31 004
Uitvoering van verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten (PbEU L 309) (Uitvoeringswet EG-verordening liquidemiddelencontrole)

nr. 4
ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT¹

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 2 maart 2007 en het nader rapport d.d. 30 maart 2007, aangeboden aan de Koningin door de staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 8 februari 2007, no. 07.000435, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende uitvoering van verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten (PbEU L 309) (Uitvoeringswet EG-verordening liquidemiddelencontrole), met memorie van toelichting.

Het voorstel treft regelingen ter uitvoering van de Verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten (PbEU L 309) (de verordening). De Raad van State onderschrijft de strekking van het voorstel, maar maakt daarbij de volgende kanttekeningen ten aanzien van de toepasselijke bestuursrechtelijke stelsels en rechtsmacht alsmede van de strafrechtelijke sancties. Hij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 februari 2007, nr. 07.000435, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 2 maart 2007, nr. W06.07.0026/III, bied ik U hierbij aan.

Naar aanleiding van het advies van de Raad merk ik het volgende op.

1. De verordening kent anders dan het Communautair douanewetboek (CDW) geen eigen bestuursrechtelijk stelsel. Bij de uitvoering hier te lande van de verordening, die in het voorstel haar regeling vindt, is op grond daarvan het in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde stelsel van toepassing behoudens voor zover in het voorstel afwijkende regelingen zijn opgenomen. Dit laatste geldt ten aanzien van de beslissing tot in bewaringneming van liquide middelen en de beslissing tot beëindiging daarvan. Deze beslissingen worden aangemerkt als beschikkingen in de zin van de wettelijke bepalingen, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a, van de Douanewet. Op grond van deze kwalificatie is het in het CDW neergelegde bestuursrechtelijke stelsel op die beschikkingen van toepassing en is als bevoegde rechter de rechtbank Haarlem aangewezen; bezwaar en beroep worden behandeld overeenkomstig hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Op de overige regelingen (waaronder de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen van het CDW en de Douanewet) is de Awb van toepassing en is de algemene bestuursrechter bevoegd; met de van overeenkomstige toepassingverklaring is nog geen afwijkend bestuursrechtelijk stelsel en afwijkende rechtsmacht gegeven. Tot de invoering van de Algemene douanewet (ADW) lijkt daarmee de met de wet beoogde eenheid van bevoegdheden en bestuursrechtelijke regelingen voor alle taken die de douane vervult, ongeacht of het fiscale of niet-fiscale taken betreft, niet te worden bereikt.

De Raad adviseert het voorstel zodanig aan te vullen dat de beoogde eenheid alsnog wordt bereikt.

1. Aan het advies van de Raad om het voorstel zodanig aan te vullen dat alle daarin vervatte regelingen aan een zelfde bestuursrechtelijk stelsel zijn onderworpen, is gehoor gegeven. Met dit oogmerk is aan artikel 1 een tweede lid toegevoegd, waarin wordt aangesloten bij de bestuursrechtelijke regeling in het Communautair douanewetboek.

2. De verordening, en daarmee ook het voorstel, ziet op natuurlijke personen die met geld of waardedocumenten de grens over gaan. Hoewel de bewoordingen van artikel 3, eerste lid, van de verordening zich lijken te beperken tot degene die de liquide middelen daadwerkelijk vervoert, blijkt uit de toelichting op het voorstel dat daartoe ook nog nagezonden reizigersbagage wordt gerekend. Aan de andere kant zou de in- en uitvoer van in postpakketten of containers verborgen liquide middelen buiten het bereik van een aangifteplicht voor de daadwerkelijke vervoerder dienen te vallen.

De Raad adviseert in de toelichting op de reikwijdte van de aangifteplicht in het licht van artikel 3, eerste lid, van de verordening in te gaan.

2. De Raad adviseert om in de toelichting op de reikwijdte van de aangifteplicht in het licht van artikel 3, eerste lid, van de verordening in te gaan. De toelichting is op dit punt aangevuld.

3. De Raad merkt op dat tot de invoering van de ADW als bevoegde autoriteiten in de zin van artikel 2 van de verordening worden aangewezen «ambtenaren van de rijksbelastingdienst, bevoegd voor douane» en na de invoering van de ADW «de inspecteur». Gelet op de in de Douanewet en de AWR opgenomen bepalingen inzake het nemen van beschikkingen is het meer passend ook al voor de invoering van de ADW als bevoegde autoriteit de inspecteur aan te wijzen in plaats van de «ambtenaren».

De Raad adviseert de aanwijzing van bevoegde autoriteit opnieuw te bezien.

3. In verband met het advies van de Raad met betrekking tot de aanwijzing van de bevoegde autoriteit, is de definitie van «ambtenaren» in artikel 1, onder b, van het voorstel – in lijn met de overwegingen van de Raad – vervangen door een definitie van «inspecteur».

4. Op grond van artikel 2, derde lid, van het voorstel wordt het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) mede als bevoegde autoriteit aangewezen voor de toepassing van de artikelen 6 en 7 van de verordening. Onduidelijk is waarom het MOT wordt aangewezen als bevoegde autoriteit, nu het MOT als bevoegde autoriteit is aangewezen in het kader van de «witwas»-richtlijn nr. 2005/60/EG¹ en zodoende reeds rechtstreeks op basis van artikel 5, eerste lid, van de verordening de beschikking krijgt over de gegevens als bedoeld in artikel 3 en 4 van de verordening. De aanwijzing als bevoegde autoriteit is evenmin nodig voor het verstrekken van gegevens aan andere staten aangezien de verordening niet bepaalt dat dit door de bevoegde autoriteiten dient te geschieden.

Voorts wijst de Raad erop dat doordat het MOT mede wordt aangewezen als bevoegde autoriteit, voor de toepassing van de artikelen 6 en 7 zowel de ambtenaren als het MOT bevoegde autoriteit zullen zijn. Dit leidt tot nadere regelgeving teneinde te vermijden dat dezelfde gegevens twee keer aan de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat worden verstrekt. Daarbij dienen tevens te worden betrokken de in het kader van de witwaswetgeving voor het MOT bestaande mogelijkheden tot gegevensuitwisseling².

De Raad adviseert de rol van het MOT bij de uitvoering van de verordening nader toe te lichten en daarbij tevens de betekenis van de van overeenkomstige toepassing verklaring van de verordening (EG) nr. 515/97, zoals bepaald in artikel 6 van de verordening, aan te geven.

Tevens merkt de Raad op dat op grond van artikel 6 van het voorstel de aanwijzing van het MOT als bevoegde autoriteit eindigt bij de invoering van de ADW, aangezien in artikel 6 van het voorstel niet wordt voorgesteld in de ADW een overeenkomstige aanwijzing op te nemen.

De Raad adviseert deze beperking in tijdsduur van de aanwijzing toe te lichten.

4. Het advies van de Raad in relatie tot de aanwijzing van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) als bevoegde autoriteit in het kader van de «witwas»-richtlijn nr. 2005/60/EG heb ik overgenomen.

5. Artikel 4, zesde lid, van het voorstel bepaalt, dat over de in de consignatiekas opgenomen gelden geen rente wordt vergoed, omdat het volgens de toelichting in de rede ligt geen rente te vergoeden aangezien betrokkene niet of niet geheel aan de aangifteplicht heeft voldaan. Deze motivering overtuigt niet, omdat in artikel 5 van het voorstel is voorzien in een strafrechtelijke sanctie op het niet voldoen aan de aangifteplicht. Er is dan geen reden om daarbuiten een punitieve sanctie in de vorm van renteverlies op te leggen.

De Raad adviseert het achterwege laten van een rentevergoeding op in bewaring genomen en eventueel geconsigneerde gelden (en verkoopopbrengsten van waardedocumenten) opnieuw te bezien.

5. Het advies van de Raad om het achterwege laten van een rentevergoeding op in bewaring genomen en eventueel geconsigneerde gelden opnieuw te bezien, heeft mij geen aanleiding gegeven het voorstel van wet op dit punt aan te passen. De redenering van de Raad is dat in artikel 5 van het voorstel reeds is voorzien in een strafrechtelijke sanctie op het niet voldoen aan de aangifteplicht en dat er daarom geen reden is om daarbuiten een punitieve sanctie in de vorm van een renteverlies op te leggen. Anders dan de Raad ben ik van mening dat het in dit kader achterwege laten van een rentevergoeding niet moet worden gezien als een punitieve sanctie, maar als een gevolg van de situatie waarin de natuurlijke persoon die niet aan zijn aangifteplicht heeft voldaan zichzelf heeft gebracht. Het ligt niet in de rede om aan een dergelijk onjuist gedrag negatieve financiële gevolgen voor de Staat te verbinden.

6. Indien niet of niet geheel aan de aangifteplicht wordt voldaan, kan op grond van artikel 5 van het voorstel een geldboete worden opgelegd. Indien sprake is van een overtreding wordt een geldboete van de derde categorie (€ 6 700) opgelegd. Indien sprake is van het opzettelijk niet aan de aangifteplicht voldoen is sprake van een misdrijf en kan een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van ten hoogste het bedrag dat onder de aangifteplicht valt, worden opgelegd. Naar het oordeel van de Raad is deze hoogte van de geldboete bij het opzettelijk niet voldoen aan de aangifteplicht, gelet op artikel 69 AWR, onredelijk hoog en zou deze beperkt dienen te blijven tot een geldboete van de vierde categorie (€ 16 750). Op zich is het in- of uitvoeren van geld of waardedocumenten niet strafbaar. Daarmee is er geen reden de geldboete te relateren aan de hoogte van het niet aangegeven bedrag of de niet aangegeven waarde.

De Raad adviseert artikel 5, tweede lid, van het voorstel opnieuw te bezien.

6. Aan het advies van de Raad om artikel 5, tweede lid, van het voorstel opnieuw te bezien, is gehoor gegeven. De Raad oordeelt dat de geldboete bij het opzettelijk niet voldoen aan de aangifteplicht, gelet op artikel 69 AWR, onredelijk hoog is en dat deze beperkt zou moeten blijven tot een geldboete van de vierde categorie (€ 16 750). De redenering van de Raad is dat er geen reden is de hoogte van de geldboete te relateren aan de hoogte van het niet aangegeven bedrag of de niet aangegeven waarde, aangezien het in- en uitvoeren van geld of waardedocumenten op zich niet strafbaar is. Deze redenering overtuigt mijns inziens onvoldoende aangezien de sanctie niet betrekking heeft op het in- en uitvoeren van geld, maar op het niet aangeven daarvan. Om die reden is door mij aanvankelijk de parallellie gezocht bij de sancties welke gelden voor het bij de douane in strijd met de wet niet aangeven van de in- of uitvoer van goederen (smokkel). Nu er daarentegen bij het onderhavige voorstel geen sprake is van verschuldigde belastingen, ligt het in de rede om de geldboete, ingeval de aangifteplicht opzettelijk niet wordt nagekomen, overeenkomstig het advies van de Raad te beperken tot een bedrag van ten hoogste € 16 750 (geldboete van de vierde categorie).

7. De ADW ziet, kort gezegd, op verboden of beperkingen die op goederen van toepassing zijn. Zonder uitdrukkelijke aanwijzing in specifieke wetten kunnen douaneambtenaren niet belast worden met het toezicht op de naleving van de bepalingen van die wetten voor zover deze niet zien op goederen of het goederenverkeer. Het is dan ook niet vanzelfsprekend dat de aangifteplicht bij en de controle op de in- of uitvoer van geld of waardedocumenten, die niet onder het directe bereik van het CDW vallen waaruit kan worden afgeleid dat zij voor de toepassing van het CDW worden aangemerkt als goederen, op grond van artikel 6 van het voorstel in de ADW zelf worden opgenomen. In de toelichting is op dit aspect niet ingegaan.

De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

7. De Raad adviseert de toelichting aan te vullen met betrekking tot het op grond van artikel 6 van het voorstel opnemen in de Algemene douanewet (Adw) van de aangifteplicht bij en de controle op de in- of uitvoer van geld of waardedocumenten. Dit advies is door mij niet overgenomen. De Raad lijkt in zijn advies ervan uit te gaan dat geld of waardedocumenten voor de toepassing van de Adw niet worden aangemerkt als goederen. In de voorgestelde Adw worden goederen voor de toepassing van die wet in artikel 1:3 gedefinieerd als «alle zaken die kunnen worden ingedeeld in het douanetarief». Uit de toelichting bij dit artikel volgt dat hier aansluiting is gezocht bij artikel 20, derde lid, van het CDW. In dit kader wordt opgemerkt dat onder meer betaalmiddelen kunnen worden ingedeeld in genoemd tarief en derhalve worden aangemerkt als goederen in de zin van de Adw.

8. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

8. Met betrekking tot de redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft in de bijlage bij zijn advies, merk ik het volgende op. De eerste kanttekening van de Raad heb ik niet overgenomen. Volgens de Raad zou op diverse plaatsten niet van «onderdelen» maar van «leden» van artikelen moeten worden gesproken. Ik deel dat standpunt niet, aangezien in het voorstel alleen dan van «onderdelen» wordt gesproken als het desbetreffende artikel geen leden kent, doch is onderverdeeld in onderdelen. De tweede kanttekening geeft mij aanleiding om in artikel 4, tweede lid, het zinsdeel «en verwijst, indien deze tot stand komt, naar de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het zevende lid» te herformuleren. De derde kanttekening geeft mij aanleiding om artikel 6 aan te passen.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State,

H. D. Tjeenk Willink

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De staatssecretaris van Financiën,

J. C. de Jager

Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W06.07.0026/III met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

– In het voorstel wordt op verschillende plekken naar onderdelen van artikelen van verordening (EG) nr. 1889/2005 verwezen. Het gaat hier om leden van de desbetreffende artikelen.

– In artikel 4, tweede lid, het zinsdeel «en verwijst, indien deze tot stand komt, naar de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het zevende lid» herformuleren.

– In tegenstelling tot wat de toelichting aangeeft, regelt artikel 6 niet de situatie dat de ADW eerder in werking is getreden dan de Uitvoeringswet EG-verordening liquidemiddelencontrole. Overweeg aanpassing.

---

1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

1 Richtlijn nr. 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (PbEG L 309).

2 Zie in dit verband Besluit nr. 2000/642/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 17 oktober 2000 inzake een regeling voor samenwerking tussen de financiële inlichtingeneenheden van de lidstaten bij de uitwisseling van gegevens (PbEG L 271).