30 174
Voorstel van wet van de leden Duyvendak, Dubbelboer en Van der Ham houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake het correctief referendum

nr. 5
ADVIES RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INDIENERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 17 oktober 2005 en de reactie van de indieners d.d. 16 november 2005, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 1 juli 2005 heeft de Tweede Kamer bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Duyvendak en Dubbelboer houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake het correctief referendum, met memorie van toelichting.

Het voorstel geeft de Raad van State aanleiding tot de volgende opmerkingen.

1. Algemeen

Het wetsvoorstel strekt tot invoering van een correctief wetgevingsreferendum, dat wil zeggen: een bindend referendum op initiatief van burgers over een wetsvoorstel dat door de Staten-Generaal is aangenomen.

Uit de memorie van toelichting blijkt dat het voorstel mede is ingegeven door het referendum over het verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa, gehouden op 1 juni 2005¹. Dit laatste referendum had een heel ander karakter dan het type referendum waarop het wetsvoorstel betrekking heeft: het werd georganiseerd op initiatief van de Tweede Kamer, het ging om een vooraf bepaald onderwerp, de uitslag was rechtens niet bindend, en de stemming vond plaats voordat de Tweede en de Eerste Kamer zich in de gewone wetgevingsprocedure over het onderwerp hadden uitgesproken.

De indieners zijn van mening dat vormen van directe democratie als een referendum niet een aantasting van een vertegenwoordigend stelsel betekenen, maar een aanvulling daarop².

De Raad meent dat dit voor de verschillende soorten referenda verschillend kan liggen. Referenda die worden uitgeschreven op initiatief van de regering of de Staten-Generaal («raadplegende referenda») kunnen – onder omstandigheden – wel degelijk een aantasting van de vertegenwoordigende democratie vormen: zij kunnen worden uitgeschreven omdat politici steun willen verwerven voor een beslissing die zij toch al willen nemen, of – omgekeerd – omdat zij zich aan moeilijke beslissingen willen onttrekken. In het eerste geval nemen de initiatiefnemers de kiezer niet serieus, in het tweede geval zichzelf niet. Daar komt bij dat een raadplegend referendum staatsrechtelijk niet bindend kan zijn. Er ontstaat dus al snel een probleem, niet alleen wanneer de referendumuitslag wordt genegeerd, maar ook wanneer de uitslag wordt overgenomen, omdat volksvertegenwoordigers dan genoodzaakt kunnen zijn hun eigen standpunt los te laten. Bij het correctief referendum zoals de indieners dit nu voorstellen, doen deze problemen zich niet voor; in dat opzicht laat het nu voorgestelde referendum zich beter verenigen met het vertegenwoordigende stelsel dan andere soorten referenda¹.

De figuur waarvan het referendum over het verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa een voorbeeld was heeft met het thans voorgestelde, correctieve wetgevingsreferendum gemeen dat aan de kiezers een uitspraak wordt gevraagd over een specifiek onderwerp, los van de verkiezingen voor een vertegenwoordigend lichaam. Voor het overige zijn de twee referendumfiguren echter zo verschillend, zoals hiervoor werd uiteengezet, dat ervaringen met het referendum over de Grondwet voor Europa bezwaarlijk kunnen worden aangevoerd als argument voor de invoering van de figuur van het correctieve wetgevingsreferendum.

De Raad wijst er in dit verband ten slotte nog op dat gekozenen en bestuurders uit hoofde van hun ambt tot taak hebben verschillende wensen van kiezers tegenover elkaar af te wegen, in perspectief te plaatsen en vervolgens beslissingen te nemen. Over die beslissingen moeten zij vervolgens verantwoording afleggen. Ook al kan op de kiezers een beroep worden gedaan om rekening te houden met deze noodzaak van afweging en perspectief, op hen rust niet eenzelfde taak als op gekozenen en bestuurders. De uitspraak van de indieners dat «[e]lke correctie die door de kiezer wordt aangebracht [...] een gerechtvaardigde correctie» is², houdt daarmee onvoldoende rekening.

De Raad adviseert tot aanpassing van de toelichting.

1. De Raad van State merkt op dat hij met de indieners van mening is dat een bindend correctief referendum zich beter laat verenigen met het representatieve stelsel dan andere vormen van referenda. Tegelijkertijd is de Raad van oordeel dat ervaringen met het referendum over de Grondwet voor Europa bezwaarlijk kunnen worden aangevoerd als argument voor de invoering van de figuur van het correctieve wetgevingsreferendum, aangezien het gaat om twee verschillende referendumfiguren. De indieners zien de ervaringen met het referendum over de Grondwet voor Europa niet als zelfstandig, laat staan enig, argument voor de invoering van een bindend correctief raadgevend referendum. De argumenten hiervoor worden elders in de toelichting opgesomd. Indieners zien het correctieve raadgevende referendum als een welkome aanvulling op het huidige representatieve stelsel. Ook kan een referendum ervoor zorgen dat kiezers actief betrokken worden bij de publieke zaak en stimuleert het het publieke debat over zaken van gemeenschappelijk belang. Bovendien zorgt deze vorm van directe democratie voor het spreiden van de macht. Ten slotte zouden referenda goede diensten kunnen bewijzen bij onderwerpen, waarover de opvattingen dwars door partijen heen lopen. Bij de reguliere verkiezingen van Tweede Kamer, gemeenteraad en provinciale staten spelen deze issues vaak geen rol in het bepalen van de stem. Referenda zorgen ervoor dat vaste politieke verhoudingen soms worden doorbroken en dat meerderheden ontstaan waar die via de normale vertegenwoordiging niet ontstaan.

Dit alles neemt niet weg dat het referendum over de Grondwet voor Europa laat zien dat kiezers door een referendum inderdaad actief betrokken worden bij de publieke zaak en het publieke debat over zaken van gemeenschappelijk belang daadwerkelijk wordt gestimuleerd. In zoverre ondersteunen de ervaringen met het referendum over de Grondwet voor Europa de argumentatie. De toelichting is in deze zin aangepast.

De Raad plaatst verder kanttekeningen bij de passage in de memorie van toelichting dat elke correctie die door de kiezer wordt aangebracht een gerechtvaardigde correctie is. Indieners bedoelden hiermee aan te geven dat het in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld in die gevallen waar de meerderheid van het parlement niet noodzakelijk de opvatting van de meerderheid van de kiezers vertegenwoordigt, een correctie door de kiezer in de vorm van een bindende referendumuitslag een welkome aanvulling is op het representatieve stelsel en dat een dergelijke correctie om die reden mogelijk gemaakt dient te worden. Om misverstanden te voorkomen is deze passage echter uit de toelichting geschrapt.

2. Drempels en uitzonderingen

Het wetsvoorstel kent drie drempels die de initiatiefnemers voor een referendum moeten nemen om de totstandkoming van een wet te verhinderen. Eerst moet een inleidend verzoek worden ingediend door een bepaald aantal kiesgerechtigden; daarna moet het inleidend verzoek door een (groter) aantal kiesgerechtigden worden ondersteund; als daarna een meerderheid zich tegen het wetsvoorstel uitspreekt moet deze meerderheid een bepaald deel omvatten van hen die gerechtigd waren aan het referendum deel te nemen. Deze drempels worden bij wet bepaald; de Kamers kunnen een wetsvoorstel dat de drempels vaststelt, alleen aannemen met ten minste twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen¹.

Ook de vaststelling van de soorten wetsvoorstellen die niet aan een referendum kunnen worden onderworpen geschiedt bij wet; voor de totstandkoming van deze wet is eveneens een twee derde meerderheid in beide kamers vereist. Alleen ten aanzien van voorstellen van rijkswet wordt in de Grondwet zelf bepaald dat zij niet aan een referendum kunnen worden onderworpen².

a. Het verschijnsel van de zogeheten twee-derde-meerderheidswet komt ook nu al in de Grondwet voor. Deze bijzondere soort wet kent twee varianten.

De eerste variant betreft wetten die een afwijking van de Grondwet bewerkstelligen of die verandering brengen in de inhoud ervan. Een voorbeeld is de wet waarbij een verdrag wordt goedgekeurd dat afwijkt van de Grondwet of dat tot zulk afwijken noodzaakt³.

De tweede variant is die van wetten welke dat effect niet hebben, maar waarvan de grondwetgever heeft gevonden dat regeling in de Grondwet te veel tijd zou vergen, terwijl regeling bij gewone wet een te lichte eis zou zijn. Deze variant betreft bijzondere beslissingen rond de troonopvolging, de uitkeringen aan de Koning en andere leden van het koninklijk huis, en geldelijke voorzieningen van Kamerleden, gewezen Kamerleden en hun nabestaanden⁴.

Een twee-derde-meerderheidswet heeft als kenmerk dat zij in de hiërarchie van normen een hogere rang inneemt dan de gewone wet: bij een gewone wet kan niet van een twee-derde-meerderheidswet worden afgeweken, en een gewone wet kan de reikwijdte van een twee-derde-meerderheidswet evenmin inperken. Daar staat tegenover dat een twee-derde-meerderheidswet alleen betrekking kan hebben op een grondwettelijke regelingsopdracht; de grondwettelijke eis van een twee-derde-meerderheid is immers een uitzondering op de hoofdregel dat besluiten in de Staten-Generaal bij gewone meerderheid worden genomen⁵.

Nu de indieners een nieuwe categorie van twee-derde-meerderheidswetten introduceren, adviseert de Raad in de toelichting in te gaan op inhoud en betekenis van deze bijzondere soort wet in de situaties waarvoor zij moeten dienen.

2a. De Raad merkt terecht op dat het verschijnsel van de zogeheten twee-derde-meerderheidswet ook nu al – in twee varianten – in de Grondwet voorkomt. Anders dan de Raad zijn de indieners echter niet van oordeel dat in het onderhavige wetsvoorstel een nieuwe categorie wordt geïntroduceerd. Het wetsvoorstel is een voorbeeld van de door de Raad genoemde variant dat de grondwetgever heeft gevonden dat regeling in de Grondwet te veel tijd zou vergen, terwijl regeling bij gewone wet een te lichte eis zou zijn. De toelichting is op dit punt verduidelijkt.

b. De indieners hebben voor een twee-derde-meerderheidswet gekozen omdat zij de procedure voor grondwetsherziening te zwaar achten voor eventuele aanpassing van de drempels en uitzonderingen, bijvoorbeeld wanneer op basis van de evaluatie van gehouden referenda mocht blijken dat daar behoefte aan bestaat. Anderzijds moet voorkomen worden dat de wetgever al te eenvoudig de drempels en uitzonderingen kan wijzigen. Bovendien kan zo voorkomen worden dat de wetgever in een voor haar welgevallige zin uitzonderingen zou kunnen vaststellen en daarmee «rechter is in eigen zaak», aldus de indieners⁶.

De Raad begrijpt dat de indieners de huidige procedure voor grondwetsherziening als zwaar ervaren en daarom bij de drempels en de uitzonderingen kiezen voor delegatie aan de wet. Er is de laatste jaren aandacht gekomen voor het herzien, bijvoorbeeld het minder zwaar maken, van de procedure voor grondwetsherziening¹. Dit zou op termijn aan de bezwaren van de indieners tegemoet kunnen komen.

De Raad adviseert op dat aspect in te gaan.

b. De procedure voor grondwetsherziening is inderdaad al enige tijd onderwerp van discussie. Vooralsnog heeft dit niet geleid tot concrete wetsvoorstellen tot wijziging van deze procedure. Indien de procedure voor grondwetsherziening op een zodanige wijze zou worden aangepast dat aan de bezwaren van de indieners tegemoet wordt gekomen, zal op dat moment moeten worden bezien of er nog behoefte bestaat aan nadere regeling van bepaalde onderwerpen op het terrein van het referendum bij twee-derde-meerderheidswet.

c. De Raad meent dat het niet voor de hand ligt de wetgever volledig vrij te laten bij de vaststelling van die onderdelen van het referendum die bepalend zijn voor de waarde van het instrument. Het verdient naar zijn mening de voorkeur de uitzonderingen in de Grondwet zelf te regelen, nu niet direct te verwachten is dat de inzichten over de wenselijk geachte uitzonderingen zich snel zullen wijzigen.

Bij de drempels voor het referendum kan die behoefte eerder bestaan. De Raad meent dat een evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid kan worden gevonden als in ieder geval de benedengrens in de Grondwet zelf wordt vastgelegd.

De Raad adviseert, het voorstel op beide punten aan te passen.

c. De indieners nemen het advies van de Raad over om de uitzonderingen in de Grondwet zelf te regelen, nu niet direct te verwachten is dat de inzichten over de wenselijk geachte uitzonderingen zich snel zullen wijzigen. De indieners sluiten aan bij de onderworpen die in het meest recente voorstel van referendabiliteit waren uitgezonderd. Dit betekent dat in het wetsvoorstel is bepaald dat de volgende voorstellen niet aan een referendum kunnen worden onderworpen:

a. voorstellen van wet inzake het koningschap;

b. voorstellen van wet inzake het koninklijk huis;

c. voorstellen van wet inzake de begroting, bedoeld in artikel 105, eerste lid;

d. voorstellen van wet die uitsluitend strekken tot uitvoering van verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties;

e. voorstellen van rijkswet, behoudens voorstellen van rijkswet tot goedkeuring van verdragen die binnen het Koninkrijk alleen voor Nederland gelden.

De Raad merkt terecht op dat er wel behoefte aan kan bestaan de vaststelling van de drempels voor het referendum over te laten aan de gewone wetgever. Het advies om in ieder geval de benedengrens in de Grondwet zelf vast te leggen, nemen de indieners niet over. Bij gebrek aan ervaring met nationale correctieve raadgevende referenda kan nog niet bepaald worden hoe hoog of laag de drempels moeten zijn. Dit zal uit de praktijk moet blijken. Daarom is regeling in de Grondwet van een benedengrens niet aangewezen, nu deze alleen via de zware herzieningsprocedure aangepast kan worden.

3. De uitzondering voor rijkswetten

Voorstellen van rijkswet – behoudens voorstellen van rijkswet tot goedkeuring van verdragen die binnen het Koninkrijk alleen voor Nederland gelden – kunnen niet aan een referendum worden onderworpen². In de toelichting op het artikel wordt erop gewezen dat een referendum in Nederland over een voorstel van rijkswet zou betekenen dat de Nederlandse bevolking de mogelijkheid zou krijgen het voorstel te verwerpen. Dit zou het gewicht van Nederland binnen de verhoudingen in het Koninkrijk aanmerkelijk verzwaren.

De indieners constateren dat met de uitsluiting van voorstellen van rijkswet geen referenda kunnen worden gehouden over bepaalde (Europese) verdragen die op het Koninkrijk als geheel van toepassing zijn. Zij merken op dat over zulke verdragen wel een niet-bindend raadplegend referendum kan worden gehouden. Ook een niet-bindend correctief referendum, zoals tot voor kort mogelijk was ingevolge de Tijdelijke referendumwet, behoort tot de mogelijkheden, mits de wetgever weer een dergelijke referendumwet in het leven roept.

De Raad onderkent de bezwaren die verbonden zijn aan referenda over voorstellen van rijkswet. Hij constateert dat de regering bij de Grondwet voor Europa uitging van goedkeuring voor het hele Koninkrijk¹. Een eventuele volledige herziening van de Europese verdragen op een later tijdstip zal op die wijze worden goedgekeurd, zodat daarover volgens het voorstel geen correctief referendum kan worden gehouden. De bezwaren die gelden bij een correctief referendum over een voorstel van rijkswet gelden ook voor de alternatieven die in de toelichting worden genoemd: ook bij een niet-bindend referendum in Nederland wordt het gewicht van het land Nederland binnen het Koninkrijk verzwaard.

De Raad constateert dat het voorstel van de indieners geen soelaas zal bieden bij het soort vraagstuk dat volgens de toelichting mede aanleiding heeft gevormd voor het indienen van het voorstel. Hij adviseert de toelichting aan te passen.

3. De Raad constateert terecht dat met de uitsluiting van voorstellen van rijkswet geen correctieve raadgevende referenda kunnen worden gehouden over rijkswetten tot goedkeuring van bepaalde verdragen die op het Koninkrijk als geheel van toepassing zijn, waaronder een eventuele volledige herziening van de Europese verdragen, zoals de Grondwet voor Europa.

De indieners zijn het echter niet eens met de opvatting van de Raad dat de bezwaren die gelden bij een bindend correctief raadgevend referendum over een voorstel van rijkswet ook (in dezelfde mate) gelden voor de alternatieven die in de toelichting worden genoemd, zoals een raadplegend niet-correctief referendum. De uitkomst van een nationaal raadplegend niet-correctief referendum, zoals het referendum dat op 1 juni jl. is gehouden over de Grondwet voor Europa, moet worden gezien als een zwaarwegend advies aan de Nederlandse wetgever. Als sprake is van een raadplegend niet-correctief referendum over de goedkeuring van een verdrag dat op het Koninkrijk als geheel van toepassing zal zijn, dient de wetgever niet alleen dit advies mee te wegen bij de uiteindelijke besluitvorming over die goedkeuring, maar ook de opvattingen en belangen van de andere landen van het Koninkrijk. Tijdens de behandeling van de goedkeuringswet kunnen de Nederlandse Antillen en Aruba op grond van de procedure, beschreven in de artikelen 16 tot en met 19 van het Statuut, hun opvattingen kenbaar maken. Een bindend raadgevend correctief referendum is in zoverre van een andere orde, dat bij een afwijzende uitspraak geen nadere afweging door de wetgever meer plaatsvindt, maar het aan het referendum onderworpen wetsvoorstel van rechtswege vervalt.

Naar aanleiding van de opmerking van de Raad is de toelichting gewijzigd.

4. Reikwijdte van het referendum op provinciaal en gemeentelijk niveau

Het wetsvoorstel stelt de mogelijkheid open van een beslissend referendum over een besluit dat door provinciale staten of de gemeenteraad is genomen, behoudens bij of krachtens de wet te stellen uitzonderingen². De indieners hebben voor het begrip «besluit» gekozen, omdat – zo stellen zij – de werkingssfeer van het referendum te veel beperkt zou worden als gekozen zou worden voor «verordening» of «algemeen verbindend voorschrift». Omdat, zo erkennen zij, het begrip besluit ook betrekking heeft op beschikkingen, moet er een nadere regeling komen van soorten besluiten en onderwerpen die uitgezonderd moeten worden van het correctief referendum³.

a. De Raad meent dat de meeste beschikkingen die door provinciale staten of de gemeenteraad worden gegeven, zullen moeten worden uitgesloten van het referendum, omdat alleen besluiten die algemene werking hebben zich lenen voor een referendum. Dat zou betekenen dat de Grondwet in het voorstel van de indieners het referendum in principe mogelijk zal maken voor een ruime categorie besluiten, maar dat daarop de uitvoeringsregeling een groot aantal uitzonderingen zal moeten maken.

De Raad acht het onwenselijk dat de reikwijdte van het provinciale en gemeentelijke referendum vrijwel geheel in de uitvoeringsregeling zou worden bepaald. In de Tijdelijke referendumwet was concreet uitgewerkt waarover op provinciaal en gemeentelijk niveau een referendum kon worden gehouden. Dit kan behulpzaam zijn bij het bepalen van de gewenste reikwijdte van het provinciale en gemeentelijke referendum in de Grondwet. De Tijdelijke referendumwet nam het begrip «besluit houdende een algemeen verbindend voorschrift» als uitgangspunt, en voegde daar enkele bijzondere soorten beslissingen aan toe: het oprichten van of deelnemen in een privaatrechtelijke rechtspersoon, het wijzigen van de naam van de provincie of gemeente, het oprichten van of toetreden tot een gemeenschappelijke regeling, en het treffen van een grenscorrectie¹.

Tegen deze achtergrond geeft de Raad geeft in overweging het voorgestelde artikel 128a, eerste lid, aldus te preciseren dat een referendum mogelijk wordt bij besluiten houdende algemeen verbindende voorschriften van provinciale staten en de gemeenteraad, alsmede bij andere bij de wet aan te wijzen beslissingen van die organen.

b. Indien aan de onder a gemaakte opmerking geen gevolg wordt gegeven, is het volgende van belang.

Besluiten van provinciale staten en de gemeenteraad kunnen bij of krachtens de wet van het referendum worden uitgesloten, aldus het voorstel. Deze formulering geeft de wetgever de ruimte om te bepalen dat ook provinciale staten of de gemeenteraad uitzonderingen kunnen maken.

De Raad acht het van belang dat de wetgever de categorieën uitgezonderde besluiten aangeeft en geen ruimte moet laten voor gemeenteraden en provinciale staten om daarnaast voor hun gemeente of provincie nog meer uitzonderingen vast te stellen. Anderzijds ziet hij geen dringende reden waarom de wetgever niet zou mogen bepalen dat bij provinciale of gemeentelijke verordening beslissingen als referendabel worden aangewezen die dat niet zijn ingevolge de wet zelf. Hij adviseert daarom om, als het stelsel van wettelijke uitzonderingen wordt gehandhaafd, het maken van uitzonderingen alleen bij wet mogelijk te maken.

4a en b. De indieners nemen het advies van de Raad over om het voorgestelde artikel 128a, eerste lid, aldus te preciseren dat een referendum mogelijk wordt bij besluiten houdende algemeen verbindende voorschriften van provinciale staten en de gemeenteraad, alsmede bij andere nader aan te wijzen beslissingen van die organen. In het kader van de eerdere voorstellen tot invoering van het bindend referendum achtte het toenmalige kabinet het van wezenlijk belang dat de regelgever wiens besluiten referendabel zijn niet zelf de grenzen van de referendabiliteit van zijn besluiten bepaalt. Deze grenzen zouden moeten worden getrokken door een ander, hoger orgaan. Voor de wetgever is dit de Grondwet, voor de lokale en provinciale regelgever is dit de wetgever. De Raad ziet echter geen dringende reden waarom de wetgever niet zou mogen bepalen dat bij provinciale of gemeentelijke verordening beslissingen als referendabel worden aangewezen die dat niet zijn ingevolge de wet zelf. De indieners delen deze opvatting. Om die reden is artikel 128a zo geformuleerd dat de uitvoeringswet deze ruimte kan bieden aan de provincies en de gemeenten.

De Vice-President van de Raad van State,

H. D. Tjeenk Willink

Duyvendak

Dubbelboer

Van der Ham

---

1 Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding), onder «Aanleiding».

2 Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding), onder «Voordelen en eventuele bezwaren», derde alinea.

1 Voor uitvoeriger beschouwingen over de mitsen en maren van de figuur van het correctieve referendum verwijst de Raad naar het advies van de Raad over het openbaar bestuur, Over de staat van de democratie (2005), paragraaf 5.4.

2 Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding), voorlaatste alinea.

1 Voorgestelde artikelen 89a, eerste lid, en 89d, eerste en derde lid.

2 Voorgesteld artikel 89b.

3 Artikel 91, derde lid, van de Grondwet. Het enige andere voorbeeld in de Grondwet zoals die nu luidt is artikel 138, tweede lid (technische afstemming van in tweede lezing aangenomen voorstellen tot herziening van de Grondwet).

4 Artikelen 29, 30, 40 en 63.

5 Artikel 67, tweede lid.

6 Toelichting, paragraaf 2 (Inhoud wetsvoorstel), onder «Drempels en uitzonderingen».

1 Bijvoorbeeld Kamerstukken II 2004/05, 29 800, VII, nr. 31, blz. 4; Kamerstukken II 2004/05, 30 184, nr. 1, blz. 10.

2 Voorgesteld artikel 89b, eerste lid.

1 Kamerstukken II, 30 025 (R 1783), nr. 3, blz. 22.

2 Voorgesteld artikel 128a, eerste lid.

3 Toelichting op artikel 128a.

1 Artikel 8 van de Tijdelijke referendumwet.