28 203
Wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit in verband met de invoering van een regeling voor toegang tot openbare telecommunicatienetwerken bestemd voor het bieden van toegang tot internet en een verduidelijking en een verruiming van de regeling voor toegang tot omroepnetwerken

nr. 13
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

's-Gravenhage, 23 mei 2003

Hierbij bied ik u aan een derde nota van wijziging met bijbehorende toelichting inzake het bovenvermelde voorstel.

Deze Nota van wijziging bevat enkele aanpassingen die noodzakelijk zijn voor het geval het wetsvoorstel tot implementatie van de zogenoemde ONP-richtlijnen (Kamerstukken II, 28 851) niet op 25 juli 2003 in werking treedt.

Nu het geplande wetgevingsoverleg over het wetsvoorstel op maandag 26 mei 2003 geen doorgang vindt en de Tweede Kamer mogelijk het wetsvoorstel in stemming brengt maak ik u reeds hierbij mijn standpunt kenbaar met betrekking tot drie door het voormalige kamerlid Netelenbos van de fractie van de Partij van de Arbeid ingediende amendementen. Alle drie amendementen worden door mij ontraden. Voor een uitvoerige motivering verwijs ik naar de bijlage bij deze brief.

De Staatssecretaris van Economische Zaken,

J. G. Wijn

BIJLAGE

a) Het amendement, kamerstuk 28 203, nummer 9, over het stellen van een termijn waarbinnen openbare telecommunicatiediensten digitaal moeten worden doorgegeven.

b) Het amendement, kamerstuk 28 203, nummer 10, over vangnetvoorzieningen voor openbare telecommunicatiediensten in geval van faillissement of surseance van betaling.

c) Het amendement, kamerstuk 28 203, nummer 11, over een termijn waar binnen gemeentelijke voorkeursrechten die contractueel zijn bedongen bij de verkoop van kabelnetten, vervallen.

Ad a)

Ik moet constateren dat het voorschrijven van een bepaalde techniek voor dienstverlening, in dit geval digitale transmissie van signalen of het uitsluitend aanbieden van digitale diensten, in strijd is met de nieuwe Europese richtlijnen. De Machtigingsrichtlijn (Richtlijn nr. 2002/20/EG van 7 maart 2002, PbEG L 108) bevat een limitatieve opsomming van verplichtingen die lidstaten aan aanbieders van elektronische communicatiediensten kunnen opleggen. Die verplichtingen zijn opgesomd in bijlage van de richtlijn onder A. De opsomming bevat onder andere verplichtingen voor partijen met aanmerkelijke marktmacht op grond van de Toegangsrichtlijn of de UD-richtlijn. Verder kunnen bijvoorbeeld verplichtingen worden opgelegd ter bescherming van consumenten overeenkomstig de UD-richtlijn. Ik zal hier geen volledige opsomming geven, maar beperk me tot de vaststelling dat het voorschrijven van een bepaalde transmissietechniek of een verbod diensten uitsluitend analoog aan te bieden daar niet bij zit. Digitale doorgifte zou wel verplicht kunnen worden opgelegd, als dat voortvloeit uit een verplicht te gebruiken standaard, maar dat laatste is een bevoegdheid van de Commissie en niet van de lidstaten. Alleen al hierom zal een wettelijke bepaling zoals bij het amendement wordt voorgesteld niet kunnen worden gehandhaafd.

Voorts gaat het amendement over alle openbare telecommunicatiediensten. De vaste openbare telefoondienst van KPN valt daar bijvoorbeeld ook onder. Dat betekent dat, als eenmaal een termijn is gesteld voor het verplicht aanbieden van uitsluitend digitale diensten, ook – bijvoorbeeld – KPN de analoge dienstverlening zou moeten staken. Nog los van het feit dat in strijd zou zijn met de universele dienstverlening, zouden KPN-abonnees die analoge telefonie afnemen (de overgrote meerderheid), moeten overstappen op een veel duurder ISDN-abonnement.

Daarnaast merk ik op dat op grond van de Europese regelgeving binnen de hele EU een geharmoniseerd minimumpakket van huurlijnen beschikbaar moet zijn. Daartoe behoren ook analoge huurlijnen. Ook die zouden dan op grond van het amendement niet meer mogen worden aangeboden.

Tenslotte wijs ik op artikel 2, derde lid van Richtlijn nr. 2002/77/EG van 16 september 2002, PbEG L 249, de nieuwe Dienstenrichtlijn van de Commissie. In dit artikel wordt het lidstaten verboden beperkingen op te leggen of in stand te houden «ten aanzien van het verrichten van elektronische-communicatiediensten via de door de aanbieder van elektronische-communicatiediensten aangelegde netwerken en door derden aangeboden infrastructuur». Een regeling zoals bij het amendement wordt voorgesteld, namelijk een verbod op het aanbieden van analoge diensten, is hiermee in strijd.

Mijn conclusie is dan ook dat ik het amendement ernstig moet ontraden.

Ad b)

Het tweede amendement beoogt een voorziening te treffen om de continuïteit van openbare telecommunicatiediensten te verzekeren in geval van faillissement of surseance van betaling. Ik begrijp het voorstel zo dat er een regeling moet komen voor de situatie dat een aanbieder van een netwerk door faillissement of surseance van betaling niet meer in staat is om openbare telecommunicatiediensten van andere aanbieders door te geven.

Ik constateer allereerst op dat het aanbod van programma's niet onder de werking van het amendement valt, omdat programma's zelf geen openbare telecommunicatiedienst vormen. Programma's zijn «inhouds»diensten en vallen uitdrukkelijk niet onder het begrip elektronische communicatiedienst, zoals dat in de nieuwe Europese richtlijnen wordt gedefinieerd. Dat betekent dat met het amendement niet bereikt wat wordt beoogd, namelijk dat de doorgifte van programma's verzekerd is bij faillissement of surseance.

Verder merk ik op dat rechten en plichten van een bedrijf en van schuldeisers in geval van faillissement of surseance in de Faillissementswet zijn geregeld. Een algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling kunnen de bepalingen van de Faillissementswet niet opzij zetten.

Wel deel ik de mening van de indiener van het amendement dat de continuïteit een belangrijk vraagstuk is. Maar het is ook een complex vraagstuk. Zo moeten we ons afvragen voor welke openbare elektronische communicatiediensten het maatschappelijk belang zo groot is, dat bijzondere maatregelen gerechtvaardigd zijn. In het amendement wordt daar – ten onrechte – geen onderscheid in gemaakt. Niet van elke openbare elektronische communicatiedienst staat immers bij voorbaat vast dat de overheid zou moeten ingrijpen. Zoals ik al aangaf zal de verhouding met de Faillissementswet adequaat moeten worden geregeld, en zal gelet moeten worden op mogelijke strijdigheid met de Europese regels voor de elektronische communicatiesector. Want als een continuïteitsregeling verplichtingen met zich mee brengt voor aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten of -netwerken dan mogen ook deze verplichtingen niet in strijd zijn met de Machtigingsrichtlijn.

Tenslotte kan een financiële regeling nodig zijn, waarbij de overheid verzekert dat bepaalde operationele kosten vergoed worden. Als bijvoorbeeld de elektriciteitsrekening niet meer kan worden betaald, dan houdt de dienstverlening immers ook op. Het amendement voorziet niet in zo'n financiële regeling.

Een regeling, zoals die bij amendement wordt voorgesteld, heeft dus nogal wat voeten in de aarde. Dat vergt de nodige studie en een deugdelijke wettelijke grondslag, die in dit amendement niet kan worden geboden. Wel kan ik u meedelen dat het complexe vraagstuk van discontinuïteit van telecommunicatiediensten door bedrijfseconomische oorzaken momenteel door mijn departement wordt onderzocht. Ik wil u vragen af te wachten wat dit onderzoek gaat opleveren.

Tegen deze achtergrond moet ik dan ook het amendement ontraden.

Ad c)

Op grond van dit amendement kan bij een ministeriële regeling een termijn worden gesteld waarbinnen, en nu citeer ik, «vastgelegde voorkeursrechten van gemeenten expireren». Deze bewoordingen doen vermoeden dat bij ministeriële regeling eventuele bepalingen die in private contracten tussen gemeenten en kabelexploitanten voorkomen, en die gemeente voorkeursrechten verschaffen, buiten werking kunnen worden gesteld. Zo geformuleerd is deze bepaling dus in het belang van de kabelexploitanten die op deze wijze verlost worden van de voorkeursbehandeling van gemeenten, waartoe zij zich vrijwillig (privaatrechtelijk) hebben verbonden. Uit de toelichting maak ik op dat dit pas aan de orde zou moeten komen als programma's alleen nog maar digitaal worden doorgegeven.

Ik geloof niet dat dit amendement erg zinvol is. Gemeenten hebben bij de verkoop van de kabelnetten vooral waarborgen bedongen voor de samenstelling en de tarieven van het standaardpakket (het analoge programmapakket dat alle abonnees kunnen ontvangen). Dergelijke bepalingen kunnen niet worden geschaard onder de noemer «voorkeursrechten van gemeenten». Het gaat immers dan juist om bescherming van derden (de kabelabonnees) en niet de gemeenten zelf. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt het voorbeeld genoemd van Amsterdam, waar in het contact tussen gemeente en de kabelexploitant is bepaald dat 10% van de capaciteit van de kabel beschikbaar is voor gemeenschapsdiensten tegen een korting van 50%. Dit zou ik wel een voorkeursrecht willen noemen, maar voor zover ik weet komen zulke voorkeursrechten nauwelijks voor. Evenmin is gebleken dat ze een belemmering zouden vormen voor de verdere ontwikkeling van de kabel.

Meer principieel heb ik grote twijfels of zulke ingrepen in de contractsvrijheid gerechtvaardigd zijn. Zoals in de nota naar aanleiding van het verslag is aangegeven (blz. 15) staat het partijen vrij om overeenkomsten aan te gaan met andere partijen. Als contractuele bepalingen in strijd zouden zijn of komen met wettelijke bepalingen, moeten ze worden aangepast. De nota naar aanleiding van het verslag noemt als voorbeeld voorkeursrechten voor het gebruik van netwerkcapaciteit voor gemeenten. Deze voorkeursrechten zouden in strijd kunnen komen met door OPTA opgelegde non-discriminatiebepalingen in het kader van het nieuwe wettelijke systeem. En dan zullen de contracten moeten worden aangepast, omdat ze op dit punt in strijd zijn met de wet. Meer algemeen blijven de bepalingen van Telecommunicatiewet, Mededingingswet en Mediawet onverkort geldig. Overeenkomsten tussen gemeenten en kabelexploitant kunnen daar geen afbreuk aan doen. Dus: als de vrijwillig gesloten overeenkomsten in strijd zijn met de wet, zijn de strijdige bepalingen nietig. Maar als ze niet in strijd zijn met de wet, is er ook geen reden om in te grijpen.

Ook het derde amendement moet ik dus sterk ontraden.

Overigens ga ik er wel vanuit dat gemeenten voldoende oog hebben voor de veranderende omstandigheden bij digitale doorgifte. Dan kunnen consumenten in beginsel zelf bepalen op welke programma's ze zich wel en niet willen abonneren. Bepalingen over de samenstelling van programmapakketten hebben dan hun betekenis verloren. Ik ga er vanuit dat gemeenten realistisch genoeg zijn om de dan geldende contracten te herzien. Dat geldt ook voor bepalingen over de maximale tarieven die mogen worden gehanteerd. Het nieuwe Europese kader biedt immers de mogelijkheid om partijen met aanmerkelijke marktmacht te binden aan regels, onder andere door in te grijpen in te hoge prijsstelling.