TOELICHTING
Aanleiding voor de regeling
In juni 2013 en januari 2014 heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu
de Tweede Kamer geïnformeerd over het programma Van afval naar grondstof (VANG), gericht
op het stimuleren van de ontwikkeling van de circulaire economie.1 Een aspect hiervan is optimale benutting van grondstoffen. Dit vraagt ondermeer om
het stimuleren van het gebruik van productieresiduen.
Een productieresidue is in de Europese Kaderrichtlijn Afvalstoffen (2008/98/EG; hierna:
kaderrichtlijn) aangeduid als een ‘stof die of een voorwerp dat het resultaat is van
een productieproces dat niet in de eerste plaats bedoeld is voor de productie van
die stof of dat voorwerp’.
De kaderrichtlijn bepaalt dat een productieresidu als bijproduct (in plaats van afvalstof) kan worden aangemerkt indien aan de volgende vier voorwaarden
wordt voldaan (artikel 5, eerste lid):
-
a) het is zeker dat de stof of het voorwerp zal worden gebruikt;
-
b) de stof of het voorwerp kan onmiddellijk worden gebruikt zonder enige verdere verwerking
anders dan die welke bij normale productiepraktijken gangbaar is;
-
c) de stof of het voorwerp wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van een productieproces;
en
-
d) verder gebruik is rechtmatig, m.a.w. de stof of het voorwerp voldoet aan alle voorschriften
inzake producten, milieu en gezondheidsbescherming voor het specifieke gebruik en
zal niet leiden tot over het geheel genomen ongunstige effecten op het milieu of de
menselijke gezondheid.
De bijproduct status maakt de toepassing van productieresiduen makkelijker: men heeft
dan niet te maken met diverse lasten en kosten krachtens de verplichtingen onder de
afvalwetgeving.
Het moet natuurlijk vanuit het oogpunt van bescherming van het milieu wel verantwoord
zijn om een productieresidu van het regime van de afvalwetgeving te vrijwaren. Daarom
bevat de kaderrichtlijn de vier voorwaarden. Deze zijn algemeen geformuleerd; per
geval is dus een beoordeling nodig van houder en bevoegd gezag, zo nodig de rechter.
De vier voorwaarden hebben hun achtergrond in de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Unie. De Europese Commissie heeft de vier voorwaarden toegelicht in
een guidance document2 (hierna: de EU guidance), maar geen maatregelen vastgesteld om te bepalen volgens
welke criteria een specifieke stof of een specifiek voorwerp kan worden aangemerkt
als bijproduct als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de kaderrichtlijn.
Probleem dat de regeling beoogt op te lossen
In de praktijk blijkt er met name onduidelijkheid te bestaan over de precieze invulling
van de voorwaarden b en c. De jurisprudentie over de kaderrichtlijn biedt hierover
tot nog toe onvoldoende uitsluitsel. Wel maakt de kaderrichtlijn duidelijk dat, in
afwijking van de rechtspraak over het begrip afvalstof die is gewezen onder de toenmalige
Kaderrichtlijn 2006/12/EG en diens voorgangers, aan de status van bijproduct niet
meer in alle gevallen in de weg hoeft te staan dat een productieresidu nog een bewerking
moet ondergaan alvorens het wordt gebruikt. Het gaat er om of een dergelijke bewerking
of voorbehandeling al dan niet moet worden gekwalificeerd als een ‘verwerking anders
dan die welke bij normale productiepraktijken gangbaar is’.
De onduidelijkheid over de invulling van voorwaarde b en de verhouding hiervan tot
voorwaarde c, leidt in de praktijk nog steeds tot rechtsonzekerheid. Gevolg hiervan
kan zijn dat productieresiduen waarvan het gebruik zeker en rechtmatig is en die dus
voldoen aan de voorwaarden a en d, niet als bijproduct worden aangemerkt, maar nog
als een afvalstof. Dit speelt onder meer bij nieuwe innovatieve toepassingen voor
productieresiduen als gevolg van ontwikkelingen in de stand der techniek, waar het
uit de aard der zaak moeilijk is vast te stellen of een behandeling ‘gangbaar’ en
‘normaal’ is.
Met de lasten en kosten die de afvalstatus met zich meebrengt wordt het gebruik van
productieresiduen economisch minder aantrekkelijk. Zeker in het licht van het beleidsdoel
om het gebruik van productieresiduen te stimuleren, is het onwenselijk dat dit gebruik
wordt belast met het regime van de afvalwetgeving zonder dat er een reden is vanuit
het doel van de afvalwetgeving: de beheersing van afval-gerelateerde risico’s voor
milieu en menselijke gezondheid (zoals illegale of ongecontroleerde stort, lozing
of verbranding en illegale of ongecontroleerde toepassing). Een kwalificatie als afvalstof
is dan een onnodige belemmering. Eén van de doelstellingen van het programma VANG
is het wegnemen van zulke onnodige belemmeringen.
Werking van de regeling
Deze regeling geeft voor specifieke productieresiduen criteria waaraan getoetst kan
worden bij de beoordeling van de vraag of wordt voldaan aan de voorwaarde b of c van
de kaderrichtlijn. Op die manier wordt voor de betrokkenen bij de handel in en het
gebruik van het residu, rechtszekerheid geschapen en wordt voor de praktijk van vergunningverlening
en handhaving helderheid verschaft over de invulling van deze voorwaarden.
Indien de houder aantoont dat het residu aan het specifiek daarvoor bepaalde criterium
voldoet, wordt voldaan aan voorwaarde b respectievelijk c.
Indien het residu niet aan het criterium in de regeling voldoet, kan het nog steeds aan voorwaarde b respectievelijk
c voldoen; dit is ter beoordeling aan de houder, het bevoegd gezag en in laatste instantie
de rechter, zoals ook het geval zou zijn zonder het bestaan van de regeling.
De mogelijkheid bestaat dat de regeling in de toekomst wordt uitgebreid met nog andere
productieresiduen als daar vanuit de handels-, vergunnings- of handhavingspraktijk
behoefte aan bestaat. Een productieresidu kan in de regeling worden opgenomen als
er een rechtmatige en beleidsmatig wenselijke toepassing is die bevorderd wordt door
de status van bijproduct (vrijwaring van de afvalregelgeving), maar de aanmerking
als bijproduct in het geding is als gevolg van onduidelijkheid ten aanzien van de
voorwaarden b dan wel c van de kaderrichtlijn.
Grondslag van de regeling
Deze regeling vindt haar grondslag in artikel 1.1, zesde lid, vierde volzin, van de
Wet milieubeheer, zoals deze luidt sinds 15 oktober 2014. Op basis hiervan kan door
de minister van Infrastructuur en Milieu in een ministeriële regeling nadere invulling
worden gegeven aan de voorwaarden van de kaderrichtlijn. De Europese Commissie heeft
in de EU guidance aangegeven dat lidstaten daartoe de bevoegdheid hebben. Bovendien
volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie3 dat, bij het ontbreken van gemeenschapsbepalingen omtrent criteria ter invulling
van de voorwaarden voor bijproducten uit de kaderrichtlijn, een lidstaat vrij is in
zijn keuze van de bewijsmethoden voor de verschillende elementen in de richtlijnen
die zij omzetten.
Criteria ter invulling van voorwaarde b
de stof of het voorwerp kan onmiddellijk worden gebruikt zonder enige verdere verwerking
anders dan die welke bij normale productiepraktijken gangbaar is
Bij het toetsen aan deze voorwaarde is de kernvraag welke soorten verwerkingen (of
bewerkingen) anders zijn dan ‘gangbaar bij normale productiepraktijken’ (in de Engelstalige
tekst staat: ‘other than normal industrial practice’).
Veel verwerkingen (of bewerkingen) worden zowel toegepast op afvalstoffen als op niet-afvalstoffen.
De kaderrichtlijn geeft in de bijlagen I en II niet-limitatieve opsommingen van ‘verwijderingshandelingen’
van afvalstoffen respectievelijk ‘handelingen van nuttige toepassing’ van afvalstoffen.
Hiermee geeft de kaderrichtlijn aanwijzingen voor het kwalificeren van handelingen die met afvalstoffen worden verricht. De kaderrichtlijn geeft echter niet in omgekeerde richting aan dat stoffen of materialen waarop een van de genoemde handelingen
wordt toegepast altijd als afvalstof te kwalificeren zijn.
Het meest duidelijke voorbeeld hiervan is de nuttige toepassing R1 ‘hoofdgebruik als
brandstof of als ander middel voor energieopwekking’ in bijlage II. Dergelijk gebruik
kennen we vooral van gewone brandstoffen zoals steenkool, benzine, diesel en aardgas.
Ook de verwijderingshandeling D2 ‘uitrijden’ (in de betekenis van verspreiding over
een landbouwperceel) in bijlage I en de vergelijkbare nuttige toepassing R10 ‘Uitrijden
voor landbouwkundige of ecologische verbetering’ in bijlage II worden op de eerste
plaats toegepast met evidente niet-afvalstoffen, zoals kunstmest. De bij verwijderingshandeling
D9 (bijlage I) genoemde voorbeelden van ‘fysisch-chemische behandeling’: drogen, verdampen
en calcineren, zijn ‘normal industrial practice’ in de chemie. Hetzelfde geldt ook
voor drogen en verdampen in ondermeer de cosmetica- en voedingswarenindustrie en in
de farmaceutische industrie.
Gezien het bovenstaande kan men dus niet stellen dat een bepaald soort bewerking van
een productieresidu automatisch betekent dat het om een afvalstof gaat. Wanneer in
het verleden in de jurisprudentie een bepaalde bewerking is aangemerkt als een van
de redenen dat het productieresidu in kwestie een afvalstof was, betekent dit niet
dat toepassing van diezelfde bewerking op een ander productieresidu automatisch maakt dat ook dit productieresidu als afvalstof gekwalificeerd
moet worden. De bewerking kan namelijk voor dit andere productieresidu, gezien de
omstandigheden van het geval, ‘gangbaar bij normale productiepraktijken’ zijn.
In dit verband moet de term ‘normale productiepraktijk’ ook nieuwe productiepraktijken kunnen omvatten. Er is immers geen enkele reden om een innovatie
waarbij een productieresidu een nieuwe toepassing krijgt te belasten met eisen van
de afvalwetgeving alleen om de reden dat de productiepraktijk niet ‘normaal’ wordt
bevonden en daarmee niet aan voorwaarde b voldaan zou zijn.
Het gaat dus niet om de ‘normale’ (conventionele) productiepraktijk, maar om de stand
der techniek. Deze kan zijn beschreven in patenten dan wel technisch-wetenschappelijke
literatuur. Processen die hierin niet zijn terug te vinden, staan wellicht wel beschreven
in de vergunning voor de betreffende activiteit. Als duidelijk is dat het productieresidu
wordt toegepast in een bewezen functioneel en beheersbaar proces, dat wil zeggen een proces dat een specifiek beoogd product (stof, materiaal, voorwerp,
artikel) oplevert, of een specifiek beoogde kwaliteit (energie, bodemverbetering,
ophoging, afdekking, enz.), kan dat proces worden aangemerkt als ‘normale productiepraktijk’
en kunnen alle behandelingen die in het kader van dat proces plaatsvinden worden aangemerkt
als ‘gangbaar’ bij deze normale productiepraktijk. Dit is een ruime uitleg van voorwaarde
b, met als rechtvaardiging het belang om de kwalificatie van productieresiduen als
bijproduct niet te laten struikelen over enkel (onduidelijkheid over de uitleg van)
voorwaarde b zonder dat er sprake is van typisch afval-gerelateerde risico’s die vragen
om beheersing met behulp van afvalwetgeving.
In dit licht geeft bijlage 1 bij deze regeling als criteria ter invulling van voorwaarde
b de naam of omschrijving van een bewezen functioneel en beheersbaar proces waarin het betreffende productieresidu wordt toegepast. Dat proces als geheel, met
al zijn stappen, wordt krachtens artikel 1 van de regeling aangemerkt als verwerking
die bij normale productiepraktijken gangbaar is, als bedoeld in voorwaarde b van artikel
5 van de kaderrichtlijn. Het productieresidu voldoet daarmee in elk geval aan voorwaarde b als het aantoonbaar in het genoemde proces wordt verwerkt.
De linkerkolom van bijlage 1 bevat de naam van een productieresidu en de relevante
eisen die gelden voor de samenstelling. Aan deze eisen moet voldaan zijn opdat dit
productieresidu toepasbaar is in het verwerkingsproces dat in de rechterkolom staat.
De stoffen waarvoor een maximaal gehalte genoemd staat, hoeven niet in het productieresidu
aanwezig te zijn, maar áls ze aanwezig zijn, mag hun gehalte de aangegeven grens niet
overschrijden.
Het voldoen aan de links genoemde samenstelling is nog geen bewijs dat de stof ook
voldoet aan voorwaarde d, dat wil zeggen ‘aan alle voorschriften inzake producten,
milieu en gezondheidsbescherming voor het specifieke gebruik’ voldoet en zal niet
leiden tot ‘over het geheel genomen ongunstige effecten op het milieu of de menselijke
gezondheid’. Immers ook een stof die voldoet aan de links genoemde samenstelling kan
(al dan niet met opzet) tot op zekere hoogte verontreinigd zijn met gevaarlijke stoffen
die de stof als geheel ongeschikt doen zijn voor het beoogde verdere gebruik.
Criteria ter invulling van voorwaarde c
de stof of het voorwerp wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van een productieproces
Deze voorwaarde betreft de herkomst van het productieresidu. De vraag is wat ‘integraal
onderdeel van een productieproces’ betekent. De EU guidance bij de kaderrichtlijn
betrekt voorwaarde c op het gereed maken van het productieresidu voor verder gebruik,
waardoor het onderscheid met voorwaarde b vervaagt.4 De EU guidance komt dan ook op dezelfde vraag uit die bij voorwaarde b centraal staat,
namelijk welke acties onder ‘normal industrial practice’ vallen. Daarnaast wordt in
de EU guidance de vraag gesteld wat de aard en omvang (of verstrekkendheid) zijn van
de acties die nodig zijn om het productieresidu gereed te maken voor direct verder
gebruik en in hoeverre die acties geïntegreerd zijn in het hoofdproces waar het residu
ontstaat.5 Er wordt een enkel voorbeeld gegeven waarin de benodigde acties als ‘geïntegreerd’
aangemerkt worden, zonder duidelijke argumentatie. Onduidelijk is hoe het antwoord
op de in de EU guidance gestelde vragen helpt bij het bepalen van afval-gerelateerde
risico’s die maken dat de bijproductstatus ongewenst is.
Voor de beheersing van afval-gerelateerde risico’s is het echter niet belangrijk wáár
een behandeling plaatsvindt die het residu moet ondergaan om inzetbaar te worden voor
verder gebruik en of die behandeling ‘geïntegreerd’ is in het hoofdproces waar het
residu ontstaat (afgezien van de vraag wat ‘geïntegreerd’ betekent). Hoofdzaak is
dat er zekerheid wordt gegeven dat de behandeling en een verantwoord verder gebruik zullen plaatsvinden.
De uitleg van voorwaarde c als sterk gerelateerd aan voorwaarde b baseert de EU guidance
op de Europese jurisprudentie, waarvan voorwaarde c de codificatie is. De vragen die
de EU guidance meegeeft voor het toetsen aan voorwaarde c kunnen leiden tot een kwalificatie
van een productieresidu als afvalstof zonder duidelijke reden op grond van afval-gerelateerde
risico’s. Het beleidsdoel om het gebruik van productieresiduen te stimuleren vraagt
daarom een ruime uitleg van de begrippen ‘normal industrial practice’ en ‘integrated
in the main production process’. Voorwaarde c moet de bijproductstatus alleen blokkeren
als er risico’s zijn die afval-gerelateerd zijn, die dus vragen om controle onder
de afvalwetgeving en die mogelijk onvoldoende onderkend worden bij toetsing aan de
andere drie voorwaarden.
Zo’n focus wordt wel verkregen als ‘geproduceerd als integraal onderdeel van een productieproces’
uitgelegd wordt als: het residu is onlosmakelijk gekoppeld aan het productieproces waarbij het ontstaat, dat wil zeggen het ontstaat bij de gangbare, normaal beheerste uitvoering van het proces. Dit betekent dat niet wordt voldaan aan voorwaarde c als het residu ontstaan is door een niet-beheerste afwijking van het normale verloop van een productieproces. Zo’n incidenteel
ontstaan productieresidu zal veelal niet goed bekende eigenschappen hebben en daarmee
ongeschikt of althans minder aantrekkelijk zijn voor verder gebruik. Juist dit brengt
afval-gerelateerde risico’s met zich mee. Om die reden moet zo’n residu onder het
regime van de afvalwetgeving vallen en moet het dus niet als ‘bijproduct’ aangemerkt
worden.
Bijlage 2 van deze regeling geeft als criteria ter invulling van voorwaarde c de naam
of omschrijving van het productieproces waarin het betreffende productieresidu ontstaat.
Dat proces van herkomst wordt krachtens artikel 2 van de regeling aangemerkt als proces
waarbij het residu wordt geproduceerd als een integraal onderdeel, als bedoeld in
voorwaarde c. Het productieresidu voldoet in elk geval aan voorwaarde c als het aantoonbaar afkomstig is van het genoemde productieproces.
De linkerkolom van bijlage 2 vermeldt, evenals de linkerkolom van bijlage 1, een aanduiding
van de samenstelling van het productieresidu. De betekenis ervan verschilt echter.
De samenstelling die staat genoemd in de linkerkolom van bijlage 2 is kenmerkend voor
het residu dat ontstaat als een integraal onderdeel van het productieproces dat in
de rechterkolom staat genoemd. Derhalve bepaalt de regeling dat een productieresidu
met de links genoemde samenstelling en afkomstig uit het rechts genoemde proces voldoet
aan voorwaarde c.
Valt een residu van het rechts genoemde productieproces qua samenstelling buiten het
links genoemde bereik, dan is artikel 2 van de regeling niet van toepassing. Om te
bewijzen dat het residu toch voldoet aan voorwaarde c is dan extra informatie nodig
die aantoont dat het residu daadwerkelijk is ontstaan als een integraal onderdeel
van het rechts genoemde productieproces.
Het voldoen aan de links genoemde samenstelling is nog geen bewijs dat de stof ook
voldoet aan voorwaarde d. Hiervoor geldt hetzelfde als ter zake is opgenomen bij het
onderdeel ‘Criteria ter invulling van voorwaarde b’ in deze toelichting.
Gevolgen voor de concurrentieverhoudingen tussen bedrijven
De bij deze regeling vastgestelde criteria hebben niet de potentie om het gelijke
speelveld binnen de Europese Unie te verstoren. De criteria hebben een insluitende
werking, geen uitsluitende werking. De regeling bepaalt immers dat als een productieresidu
aan een specifiek criterium voor dat residu voldoet, de stof geacht wordt te voldoen
aan hetzij voorwaarde b hetzij voorwaarde c van de kaderrichtlijn, maar laat de mogelijkheid
open dat de stof, als hij niet aan het criterium voldoet, toch op grond van de vier algemene voorwaarden van de
kaderrichtlijn als bijproduct wordt beoordeeld. De mogelijkheid om een productieresidu
als bijproduct aan te merken (en zo gevrijwaard te zijn van de vereisten van de afvalregelgeving)
wordt dus niet ingeperkt door de regeling. De criteria die in de regeling zijn neergelegd
zijn geen technische eisen die de handel in de betreffende productieresiduen beperken.
Als een specifiek productieresidu in de regeling is opgenomen, gelden de voor dat
residu bepaalde criteria zowel voor een in Nederland geproduceerd residu als voor
een geïmporteerd buitenlandse residu, wanneer het beoordeeld wordt door een bevoegd
gezag in Nederland.
Handhaving
Opname van een productieresidu in de regeling betekent niet dat het productieresidu
per se een bijproduct is. Immers, om de status van bijproduct te verkrijgen moet worden
voldaan aan alle vier de voorwaarden van de kaderrichtlijn. De regeling vormt derhalve
met betrekking tot de genoemde productieresiduen zeer zeker geen vrijbrief voor producenten,
vervoerders, verwerkers of handhavers. Het bevoegd gezag heeft de taak toe te blijven
zien op het voldoen aan alle vier de voorwaarden.
Uit vaste jurisprudentie6 volgt dat op de houder van het productieresidu de bewijslast rust dat aan alle voorwaarden
van de kaderrichtlijn is voldaan en dat hij niet voornemens is zich van het residu
te ontdoen. Indien de bewijsmiddelen niet worden geleverd kan de handhaver het productieresidu
dan ook als een afvalstof beschouwen.
Het bewijs dat geen sprake is van een afvalstof, maar van een bijproduct kan onder
meer bestaan uit contracten met afnemers en documentatie waaruit de samenstelling,
de herkomst en de functionaliteit van het productieresidu blijkt. De houder zal met
deze documentatie met name afdoende aannemelijk dienen te maken dat het gebruik van
het productieresidu zeker en rechtmatig is (voorwaarden a en d van artikel 5, eerste
lid, van de kaderrichtlijn) en ook overigens voldoet aan hetgeen daarover (wat betreft
de voorwaarden b en c van artikel 5, eerste lid van de kaderrichtlijn) in de bijlage
van deze regeling is bepaald.
Gegeven de taak van het bevoegd gezag om toe te zien op het voldoen aan de voorwaarden
van de kaderrichtlijn, kan de handhaver in het kader van een risicogestuurde handhaving
actief om deze informatie vragen. De handhaver kan in dat verband afspraken maken
met een verzender of ontvanger om voorafgaand aan transport bewijsmiddelen te krijgen
die de handhaver noodzakelijk acht om te beoordelen dat geen sprake is van een afvalstof.
Deze handhavingspraktijk wordt per 1 januari 20167 ook uitdrukkelijk verankerd in de dan herziene EVOA8. In artikel 50, vierde lid, bis en ter, is expliciet bepaald dat een verplaatsing
van een stof of voorwerp als een illegaal afvaltransport kan worden beschouwd als
de houder van de stof niet, niet tijdig of niet toereikend kan bewijzen dat geen sprake
is van een afvalstof.
Administratieve lasten
Deze regeling leidt niet tot een verzwaring van de administratieve lasten. In tegendeel:
de regeling biedt de houder van een in de regeling opgenomen productieresidu meer
rechtszekerheid ten aanzien van de vraag of is voldaan aan de voorwaarde b of c van
de kaderrichtlijn. De bewijslast voor de houder ten aanzien van de voorwaarden b en
c wordt hierdoor beperkt tot het aantonen dat het productieresidu daadwerkelijk afkomstig
is van het proces genoemd in bijlage 2 en daadwerkelijk ingezet wordt in het proces
genoemd in bijlage 1. Dit zal doorgaans aan te tonen zijn met een leveringscontract
dan wel een vrachtbrief waarin informatie over herkomst, samenstelling en functionaliteit
is opgenomen. Overigens laat de regeling onverlet dat de houder ook nog moet aantonen
dat het productieresidu voldoet aan de voorwaarden a en d.
Afstemming met betrokkenen
Deze regeling leidt niet tot verandering in reeds bestaande verplichtingen of rechten
ten aanzien van productieresiduen. Om die reden en vanwege het hoog technische gehalte
van de regeling is afgezien van internetconsultatie. Wel is een concept van de regeling
besproken met het betrokken bedrijfsleven. Naar aanleiding van dit overleg zijn de
samenstellingseisen van de in bijlage 1 en 2 genoemde stoffen en processen aangepast.
De regeling is voorts ambtelijk afgestemd met de Europese Commissie, het Ministerie
van Economische Zaken en voor commentaar voorgelegd aan de Inspectie Leefomgeving
en Transport. Mede naar aanleiding daarvan is de regeling van een uitgebreide toelichting
voorzien teneinde handhavers voldoende handvatten te geven in de handhavingspraktijk.
De regeling zal, gelet op artikel 40, tweede lid, van de kaderrichtlijn, ter kennisgeving
aan de Europese Commissie worden gezonden.
Inwerkingtreding
De regeling treedt in werking op 1 april 2015. Vanwege het feit dat het bedrijfsleven
is gebaat met een spoedige inwerkingtreding en de regeling geen directe gevolgen heeft
voor de uitvoeringspraktijk van gemeenten of provincies is afgezien van de minimale
invoeringstermijn van twee maanden voor de datum van inwerkingtreding.
De Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu,
W.J. Mansveld