TOELICHTING
Algemeen
In deze regeling worden nadere regels gesteld over de berekening van de arbeidsduur
en de berekening van het loon, bedoeld in artikel 668, derde lid, en 673, vierde lid,
van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, als het loon geheel of gedeeltelijk bestaat
uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid (stukloon).
Ook worden hierin looncomponenten aangewezen, bedoeld in artikel 1, onderdelen b en
c, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna:
besluit).
Berekening van de arbeidsduur en gemiddeld stukloon of provisie bij verlof, staking
of ziekte
Uit het besluit volgt dat de basis van de vergoeding voor het niet in acht nemen van
de (juiste) aanzegtermijn en van de transitievergoeding steeds het loon vormt. Dit
wordt berekend door het bruto uurloon te vermenigvuldigen met de overeengekomen arbeidsduur
per maand. Dit betreft het voor de betreffende werknemer op dat moment geldende bruto
uurloon. Als de arbeidsduur niet vaststaat, wat bijvoorbeeld bij een oproepcontract
of min/max contract veelal het geval is, of er sprake is van een wisselende arbeidsduur,
dan wordt het loon op grond van artikel 2, eerste lid, van het besluit berekend over
de gemiddelde arbeidsduur in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de
arbeidsovereenkomst eindigt.
In geval sprake is geweest van periodes van verlof, staking of ziekte, kan de gemiddelde
arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen lager uitkomen,
of zelfs nihil zijn. Gelet op het doel van de Wet werk en zekerheid, het verkleinen
van de verschillen tussen flex en vast, is het wenselijk hiervoor een voorziening
te treffen, zodat deze periodes van afwezigheid niet leiden tot een lagere vergoeding
voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn of de berekening van de transitievergoeding,
zoals ook bij contracten met een vaste arbeidsduur niet het geval is.
Deze regeling voorziet er daarom in dat voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur
periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend. Dit betekent dat in
die gevallen een gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over de facto een periode die
korter is dan de twaalf maanden bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a en
b, van het besluit. In geval periodes van verlof, staking of ziekte optellen tot één
maand of langer, dient voorverlenging plaats te vinden. Hiervoor is gekozen, zodat
de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur moet worden berekend voldoende lang
is. Dit, om zoveel mogelijk te voorkomen dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer
van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding.
Ook kan het zo zijn dat een werknemer zijn loon ontvangt in de vorm van provisie of
stukloon. Artikel 2, tweede lid, van het besluit regelt dat in dat geval voor de berekening
van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding
het gemiddelde loon over een periode van twaalf maanden moet worden berekend. De regeling
voorziet ook voor deze situatie erin dat voor de berekening van het gemiddelde loon
periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend.
Ter verduidelijking twee voorbeelden:
Voorbeeld 1:
Een werknemer heeft een oproepcontract van drie jaar dat eindigt op 31 december 2015.
Zijn arbeidsovereenkomst wordt op initiatief van de werkgever niet verlengd waardoor
hij recht krijgt op een transitievergoeding. De gemiddelde arbeidsduur over de periode
van 1 januari 2015 tot 1 november 2015 bedraagt 15 uur per week. In de maanden november
en december 2015 genoot de werknemer verlof en heeft hij hierdoor niet kunnen werken.
Nu de periode van verlof totaal twee maanden bestrijkt, dient voorverlenging plaats
te vinden. Aldus zal ook de arbeidsduur van de maanden november en december van 2014
mee moeten worden gerekend bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor de
bepaling van de hoogte van de transitievergoeding.
Voorbeeld 2:
Een werkneemster heeft een min/max contract (minimaal 10 uur, maximaal 30 uur) van
een jaar dat is ingegaan op 1 januari 2015 en eindigt op 31 december 2015. De werkgever
voldoet niet aan de plicht om een maand voor einde van de arbeidsovereenkomst aan
te zeggen en is dus een hiermee verband houdende vergoeding verschuldigd. De gemiddelde
arbeidsduur over de periode van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015 betreft 20 uur per week.
Van 1 mei 2015 tot 1 december 2015 is de werknemer ziek geweest. Van 1 december 2015
tot 1 januari 2016 heeft de werknemer 10 uur per week gewerkt. De periode van ziekte
bestrijkt weliswaar zeven maanden, maar voorverlenging is niet mogelijk, omdat de
arbeidsovereenkomst is ingegaan per 1 januari 2015 en er dus niet verder terug kan
worden gekeken. Aldus moet de gemiddelde arbeidsduur worden berekend over de periode
van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015 en de periode 1 december 2015 tot 1 januari 2016.
Looncomponenten
Artikel 1, onderdelen b en c, van het besluit bevat de begrippen ‘vaste looncomponenten’
en ‘variabele looncomponenten’. Zoals volgt uit deze onderdelen van artikel 1 en de
nota van toelichting bij het besluit, bevat het besluit een algemeen kader en worden
in deze regeling de looncomponenten aangewezen die bij de berekening van de vergoeding
voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding in aanmerking
moeten worden genomen. Looncomponenten die niet in deze regeling zijn aangewezen,
worden niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat niet bepalend is of de looncomponent de exact
in deze regeling opgenomen naam kent. Bepalend is of een looncomponent zich materieel
als zodanig kenmerkt.
Artikelsgewijs
Artikel 2
Het eerste lid van dit artikel regelt dat bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur indien
geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, wordt geabstraheerd van periodes
van verlof, staking of ziekte. Onder verlof moet hier in ieder geval worden begrepen
de verloven op grond van de Wet arbeid en zorg, maar ook in voorkomende gevallen vakantieverlof
of onbetaald verlof.
Voor het geval de toepassing van het eerste lid ertoe leidt dat een periode van een
maand of langer buiten beschouwing blijft, regelt het tweede lid dat in dat geval die periode van twaalf maanden als bedoeld in artikel 1, onderdeel
a, van het besluit moet worden voorverlengd om alsnog te bewerkstelligen dat de gemiddelde
arbeidsduur wordt berekend over twaalf maanden. Hiervoor wordt de periode die op grond
van het eerste lid niet wordt meegerekend naar beneden afgerond op hele maanden. De
eerste periode voorafgaand aan de periode waarover op grond van artikel 1, onderdeel
a, van het besluit de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend, waarin zich de situatie
van verlof, staking of ziekte niet voordeed, wordt in dat geval meegerekend bij het
bepalen van de gemiddelde arbeidsduur.
Uiteraard is het mogelijk dat de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd een kortere
duur kent dan twaalf maanden of – indien voorverlenging als bedoeld in het tweede
lid aan de orde is – een langere periode. Voor die situatie bepaalt het derde lid dat daarbij niet verder kan worden teruggekeken dan het begin van de arbeidsovereenkomst
die wordt beëindigd. Ook niet als er wel voorafgaande arbeidsovereenkomsten waren.
In dat geval kan de gemiddelde arbeidsduur alleen berekend worden aan de hand van
de gewerkte maanden die vallen binnen de periode gerekend vanaf het moment waarop
die arbeidsovereenkomst is aangegaan. Daarbij wordt opgemerkt dat in de situatie waarin
een minimum aantal arbeidsuren overeengekomen is, de gemiddelde arbeidsduur niet lager
kan worden vastgesteld dan dit minimum aantal arbeidsuren. In dat geval kan namelijk
teruggevallen worden op de hoofdregel uit het besluit dat het loon berekend wordt
door het bruto uurloon te vermenigvuldigen met de vaste overeengekomen arbeidsduur.
Dat is altijd in ieder geval de minimale overeengekomen arbeidsduur.
Artikel 3
Als het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of stukloon,
kunnen perioden waarin de werknemer niet werkt wegens verlof, staking of ziekte van
invloed zijn op de hoogte van het loon, zoals die berekend wordt op grond van het
besluit. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing op die situatie. Ook dan worden
de desbetreffende perioden buiten beschouwing gelaten, en wordt de periode waarover
het loon wordt berekend indien deze periode een maand of langer heeft geduurd, voorverlengd,
met een maand voor iedere periode van een hele maand waarin de werknemer niet kon
werken.
In het tweede lid is geregeld dat het getal waardoor op grond van het besluit gedeeld moet worden om
het loon per maand te bepalen naar rato wordt aangepast, als op grond van het eerste
lid minder dan twaalf maanden overblijven. Dat kan zich voordoen als er in de periode
waarover wordt voorverlengd nog geen arbeidsovereenkomst was. In dat geval wordt alleen
gekeken naar de maanden waarin de werknemer niet afwezig was, gedeeld door dat aantal
maanden.
Artikel 4
In dit artikel worden de vaste looncomponenten aangewezen. Uit de in artikel 1, onderdeel
b, van het besluit opgenomen definitie van vaste looncomponenten blijkt dat dit looncomponenten
zijn waarvan de hoogte niet wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of
de resultaten van de onderneming.
Artikel 5
In dit artikel worden de variabele looncomponenten aangewezen. Uit de in artikel 1,
onderdeel c, van het besluit opgenomen definitie van variabele looncomponenten blijkt
dat dit looncomponenten zijn waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren
van de werknemer of de resultaten van de onderneming, dan wel een combinatie van beide.
Opgemerkt wordt dat een eindejaarsuitkering veelal een vooraf vastgesteld bedrag zal
betreffen. Dit betreft dan een vaste eindejaarsuitkering die reeds op grond van artikel 3,
eerste lid, onderdeel a, van het besluit tot het loon wordt gerekend. Een vaste eindejaarsuitkering
is niet afhankelijk van het functioneren van de werknemer of de resultaten van de
onderneming, en wordt derhalve niet bedoeld in onderdeel c. De eindejaarsuitkering
die in het onderhavige artikel wordt genoemd, betreft een variabele eindejaarsuitkering,
hetgeen ook volgt uit de grondslag van dit artikel (artikel 1, onderdeel c, van het
besluit). Als (een deel van) de eindejaarsuitkering afhankelijk is van het functioneren
van de werknemer of de resultaten van de onderneming, vormt deze uitkering of het
deel van die uitkering een variabele looncomponent, welke op grond van artikel 3,
eerste lid, onderdeel c, van dat besluit tot het loon wordt gerekend.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
L.F. Asscher