Verlengbaarheid GSM vergunningen

Besluit van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 29 maart 2007, nr. DGET 7041858, met betrekking tot de verlengbaarheid van GSM vergunningen die in 1995 zijn verleend

De Staatssecretaris van Economische Zaken,

Gelet op artikel 13k, zesde lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, artikel 11, derde lid, van het Besluit vergunningen mobiele communicatie en de artikelen 2 en 3 van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag GSM-vergunningen;

Besluit:

Artikel 1

De op grond van artikel 13a van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen op 15 maart 1995 verleende vergunningen voor GSM zijn na afloop van hun looptijd op 31 maart 2010 verlengbaar tot en met 25 februari 2013.

Artikel 2

De voorschriften en beperkingen waaronder de vergunningen, bedoeld in artikel 1, zijn verleend, blijven bij een verlenging ongewijzigd van kracht.

Artikel 3

Op grond van de aan KPN toegekende frequentieruimte is bij een verlenging van de vergunning KPN € 39.790.372 aan de Staat verschuldigd en is Vodafone op grond van de aan haar toegekende frequentieruimte € 36.581.471 aan de Staat verschuldigd.

Artikel 4

Het door de vergunninghouder verschuldigde bedrag is verdeeld in drie termijnen waarvan jaarlijks één termijn in rekening zal worden gebracht, te beginnen in het jaar 2010.

Tegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken binnen 6 weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Staatssecretaris van Economische Zaken, directie Wetgeving en Juridische Zaken, Postbus 20101, ALP L/1410, 2500 EC ’s-Gravenhage. Dit besluit is verzonden op de in het opschrift vermelde datum.

Dit besluit zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.

Den Haag, 29 maart 2007.
De Staatssecretaris van Economische Zaken, F. Heemskerk.

Toelichting

Hoofdstuk 1 Inleiding

§ 1.1 Algemeen Juridisch kader

Op 15 maart 1995 zijn aan KPN Telecom N.V. (thans KPN Mobiel Nederland N.V., hierna: KPN) en MT 2 Mobiele Telecommunicatie B.V. (thans Vodafone Libertel N.V., hierna: Vodafone) vergunningen verleend voor het gebruik van frequenties voor GSM (thans aangeduid als GSM 900¹ ). De vergunningen eindigen op 31 maart 2010.

De GSM-vergunningen zijn destijds verleend krachtens artikel 13a, eerste lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv). Bij de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) zijn deze vergunningen op grond van artikel 20.2, eerste lid, Tw, gelijkgesteld met een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte zoals die wordt verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw met dien verstande dat een aantal artikelen uit de Wtv van toepassing is gebleven.

Tot de van toepassing zijnde bepalingen uit de Wtv behoort artikel 13k, zesde lid, van de Wtv, dat een regeling bevat met betrekking tot de verlenging van vergunningen. Deze bepaling is uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur: het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie (hierna: het Besluit GSM). In artikel 11 van het Besluit GSM wordt de procedure bepaald volgens welke de besluitvorming over een verlenging plaatsvindt. In dit artikel is tevens vastgelegd dat een verlenging slechts eenmaal mogelijk is voor een termijn van ten hoogste vijf jaar² .

Op grond van artikel 13k, zesde lid, van de Wtv moet de Minister van Economische Zaken uiterlijk drie jaar voor afloop van de geldigheidsduur van een vergunning aan de houder van de vergunning bekend maken of de vergunning kan worden verlengd en – indien dit het geval is – voor welke periode en onder welke voorwaarden. Hierbij geldt dat de door de minister te nemen besluiten gelijk dienen te zijn ten aanzien van alle vergunningen die voor hetzelfde technische systeem zijn verleend.

Het voorgaande betekent dat op basis van het geldende wettelijk regime het hier te nemen besluit omtrent verlengbaarheid ook van belang is voor de op 26 februari 1998 aan Telfort B.V. (hierna: Telfort) en Federa N.V. (nu Orange N.V. , hierna: Orange) verleende vergunningen voor EGSM 900, die eindigen op 25 februari 2013. Immers ook deze vergunningen behoren tot het technische systeem GSM zoals dat op grond van artikel 13a, eerste lid, van de Wtv in artikel 2 van het Besluit GSM is aangewezen als relevant technisch systeem³ . Naar aanleiding van de hier gemaakte afweging van belangen heeft de Minister van Economische Zaken op 7 februari 2007 een wetsvoorstel ingediend, waarin artikel 20.2 van de Telecommunicatiewet zodanig wordt aangepast dat de gelijke behandeling in het kader van de verlengbaarheid slechts van toepassing is in het geval de betreffende vergunningen tegelijkertijd zijn uitgegeven⁴ . Door deze wetswijziging wordt de mogelijkheid open gehouden om in 2009/2010 te beslissen of de EGSM 900 vergunningen van Telfort en Orange verlengd worden of dat dit spectrum opnieuw wordt verdeeld.

Op grond van het Besluit GSM dient de Minister van Economische Zaken voordat hij een besluit neemt ten aanzien van verlengbaarheid eerst zijn ‘voornemen met betrekking tot de verlengbaarheid van de vergunningen’ bekend te maken. Belanghebbenden kunnen dan binnen een maand na de bekendmaking hun zienswijze geven ten aanzien van het voornemen. Daarna heeft de minister nog een termijn van maximaal drie maanden om een definitief besluit ten aanzien van de verlengbaarheid van de vergunningen te nemen. Dit besluit dient de minister voor 1 april 2007 te nemen.

Indien het voornemen strekt tot verlengbaarheid van de vergunningen, moet in het voornemen tevens worden aangegeven welke voorschriften en beperkingen naar het voorlopig oordeel van de Minister van Economische Zaken bij verlenging zullen gelden.

Op grond van artikel 3.3a Tw kan om een optimaal gebruik van de frequentieruimte te waarborgen bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of de houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, voor het gebruik van frequentieruimte een eenmalig of periodiek verschuldigd is. In de Regeling vaststelling eenmalig bedrag GSM-vergunningen is de hoogte van het eenmalig bedrag vastgesteld die door de verkrijger of de vergunninghouder verschuldigd zal zijn indien de GSM 900 vergunningen met bijna 3 jaar worden verlengd.

§ 1.2 Voornemen tot een besluit

Op 29 december 2006 heeft de Minister van Economische Zaken zijn voornemen gepubliceerd om de betreffende vergunningen verlengbaar te maken, en wel tot en met 25 februari 2013, zodat op dat moment zowel de in 1995 verleende GSM 900 vergunningen als de in 1998 verleende EGSM 900 en GSM 1800 vergunningen tegelijk aflopen. Eenieder kon tot en met 2 februari 2007 zijn visie geven op dit voorgenomen besluit.

§ 1.3 Reacties op het voornemen

In totaal hebben 7 partijen gebruik gemaakt van de gelegenheid om te reageren op het voornemen de vergunningen te verlengen. Voor zover openbaar, zijn de reacties gepubliceerd op www.frequenties.ez.nl.

Het commentaar wordt hieronder samengevat en besproken in hoofdstuk 2, getiteld ‘Verlengbaarheid’. Het commentaar op de hoogte van de vergoeding wordt besproken in hoofdstuk 3, getiteld ‘Financieel instrument’.

Hoofdstuk 2 Verlengbaarheid

§ 2.1 Inleiding

De wet en de daarop gebaseerde regeling geven de Minister van Economische Zaken een ruime mate van discretionaire bevoegdheid bij het nemen van een besluit ten aanzien van de verlengbaarheid van onder het regime van de Wtv in 1995 uitgegeven vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van openbare mobiele telecommunicatie. Uit de wettekst, noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de minister in beginsel gehouden is te besluiten tot verlengbaarheid van de vergunningen.

In de wettelijke regeling is niet bepaald op grond van welke criteria een besluit omtrent de verlengbaarheid dient te worden genomen. Wel is in de toelichting aangegeven dat in ieder geval moet worden gekeken naar de actualiteit van GSM en de situatie op de markt, waarbij zowel moet worden gekeken naar de positie van de vergunninghouders als naar die van de andere partijen op markt. Deze aspecten worden hierna besproken, waarbij zal worden ingegaan op de reacties op het voornemen tot verlengbaarheid.

§ 2.2 Actualiteit GSM

Van belang is of de GSM technologie op het moment dat de vergunningen aflopen nog actueel is. Het spreekt voor zich dat wanneer dit niet het geval is, verlenging niet aan de orde is. Anderzijds is bij het nog steeds actueel zijn van de technologie niet per definitie gezegd dat de vergunningen moeten worden verlengd. Immers, zo valt uit de wetsgeschiedenis af te leiden, ook de ontwikkelingen op de markt en de posities van de verschillende partijen daarop spelen een rol.

De GSM technologie is op dit moment nog volop in gebruik. Ook in 2010 zal de GSM technologie nog niet achterhaald zijn. Uit de consultatie en uit de met de diverse aanbieders gevoerde gesprekken blijkt, dat zij verwachten dat in 2010 tussen de helft en tweederde van de gebruikers zal zijn overgestapt op UMTS. De verwachting van de aanbieders is dat tussen 2010 en 2015 de GSM technologie aan het einde van levenscyclus zal zijn gekomen en zal zijn vervangen door systemen van de zogenoemde derde generatie, zoals UMTS.

Ook in 2010 zal de GSM technologie, en daarmee de beschikbaarheid van frequentieruimte voor GSM, daarom nog geruime tijd voor grote aantallen gebruikers van belang zijn. De economische levensverwachting van GSM is echter niet zodanig dat een nieuwe verdeling van frequenties die (alleen) bestemd zijn voor GSM met het oog op een mogelijke toetreding van nieuwe partijen voor de hand ligt. Ter illustratie: gebruikelijk worden dergelijke vergunningen voor een periode van ongeveer 15 jaar uitgegeven.

Nokia geeft in haar reactie op het voorgenomen besluit aan voorstander te zijn van het verlengen van de licenties voor GSM 900. Nokia schat in dat de behoefte aan spectrum voor GSM-diensten nog zal blijven bestaan tot 2015 of nog later. Verlenging van de GSM 900 vergunningen tot 2015 of langer is volgens Nokia van belang om netwerk operators de mogelijkheid te bieden om voldoende return-on-investment te verkrijgen op de investeringen die nu gedaan moeten worden.

Naar aanleiding van de reactie van Nokia het volgende. Een verdeling van het 900 MHz-spectrum per 2013 sluit niet uit dat dit spectrum ook na die datum nog mag worden gebruikt voor GSM. Het gaat om een binnen de Europese Unie geharmoniseerde band, die nu enkel voor GSM gebruikt mag worden. Er wordt thans door de Europese Commissie gewerkt aan een kader voor de verruiming van de gebruiksmogelijkheden van deze band, waarbij in ieder geval ook het gebruik voor GSM zal zijn toegestaan. Dit kader zal naar verwachting nog in 2007 gerealiseerd worden.

Deze nieuwe regelgeving zal in beginsel de bestemming van het spectrum betreffen. Nederland is ook een voorstander van flexibilisering. Op nationaal niveau wordt momenteel onderzocht wat de voorstellen van de Europese Commissie betekenen voor het vraagstuk van de verruiming van de gebruiksmogelijkheden van lopende vergunningen, waaronder ook de vergunningen voor de 900 MHz banden. Daarbij zal met name ook gekeken worden naar de kaders van het gemeenschapsrecht, inclusief de Kader- en Machtigingsrichtlijn.

§ 2.3 Overgang GSM naar UMTS

Zoals hiervoor al is opgemerkt, zal GSM naar verwachting geleidelijk worden vervangen door UMTS. Dit proces zal zich voor een belangrijk deel ook nog na 2010 afspelen. Door het teruglopen van het gebruik van GSM zal er steeds minder behoefte bestaan aan het spectrum in de 900 MHz band ten behoeve van GSM. Daar staat tegenover dat de behoefte aan spectrum voor UMTS zal stijgen door het toenemende gebruik ervan. Ook zal de behoefte aan spectrum in lagere frequentiebanden dan de oorspronkelijke UMTS banden toenemen, om dekking te realiseren in gebieden waar een geringere capaciteit nodig is. Ook dekking binnenshuis zal met deze frequenties in de 900 MHz band op eenvoudiger en economischer wijze kunnen worden gerealiseerd.

Besluitvorming over het toestaan dat UMTS technologie wordt gebruikt in deze frequentieband, is nu niet aan de orde en zal plaatsvinden in het kader van de nadere uitwerking van het nieuwe nationale en Europese frequentiebeleid waarin flexibel gebruik van frequentieruimte centraal staat. In dit kader is vooral van belang dat een besluit om de huidige vergunningen al dan niet verlengbaar te maken, geen belemmeringen oplevert voor een later besluit of UMTS in deze band kan worden toegestaan.

Inmiddels heeft KPN verzocht om de EGSM 900 vergunning van Telfort per 1 september 2007 aan T-Mobile te mogen overdragen. De overdracht is op 28 maart 2007 goedgekeurd.

Door de overdracht van spectrum van KPN aan T-Mobile, heeft straks iedere GSM-vergunninghouder voldoende spectrum om minimaal één UMTS kanaal in de 900 MHz band te realiseren. In het geval van Orange en T-Mobile is het daarvoor wel noodzakelijk dat zij enkele GSM kanalen met elkaar uitwisselen. Daarnaast dienen er enkel nog technische randvoorwaarden in acht te worden genomen om UMTS te kunnen aanbieden in deze frequentieband. Dit zal echter weinig verschillen ten opzichte van een situatie waarin de vergunningen van KPN en Vodafone niet verlengd worden, maar het daarbij behorende spectrum opnieuw ingedeeld en verdeeld wordt. De EGSM 900-vergunningen die in 1998 zijn toegekend, lopen immers tot 2013.

§ 2.4 Belangen van de vergunninghouders

Het is belangrijk voor de huidige vergunninghouders (KPN en Vodafone), dat zij ook de jaren na 2010 over spectrum in de 900 MHz band kunnen beschikken. Beide vergunninghouders beschikken weliswaar tot 2013 ook over het gebruiksrecht op GSM 1800 frequenties. Indien zij niet meer zouden beschikken over spectrum in de 900 MHz band zouden zij hun GSM klanten niet kunnen blijven bedienen zonder dat zij grote extra investeringen moeten plegen om ofwel hun klanten sneller te laten overstappen naar UMTS ofwel hun netwerk zodanig aan te passen dat zij hun klanten van GSM diensten kunnen blijven voorzien met het spectrum waarover zij tot 2013 kunnen beschikken. Met name voor Vodafone zal dat laatste echter geen optie zijn, omdat zij daarvoor over te weinig spectrum in de 1800 MHz band beschikt.

§ 2.5 Marktomstandigheden

Vanaf de verlening van de GSM 900-vergunningen heeft de markt voor mobiele telefonie een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt. De markt voor mobiele telefonie is uitgegroeid tot een van de meest concurrerende markten in de elektronische communicatiesector. Ook het aantal gebruikers is spectaculair gestegen: inmiddels zijn er in Nederland meer actieve simkaarten in omloop dan er inwoners zijn.

Recente marktanalyses van OPTA en de NMa bevestigen dit beeld. Zo kwam de NMa bij de overname van Telfort door KPN tot het oordeel dat er voor het tot stand brengen van deze concentratie geen vergunning op grond van artikel 37 van de Mededingingswet nodig was. In haar besluit van 30 augustus 2005 concludeert de NMa dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie van KPN en Telfort een economische machtspositie kan ontstaan of zal worden versterkt die tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

OPTA kwam in het kader van de door haar uitgevoerde analyse van de markt voor toegang en gespreksopbouw op het mobiele telefoonnetwerk tot de conclusie dat er – ook na de overname van Telfort door KPN – sprake is van een markt waarop sprake is van daadwerkelijke mededinging.

De zienswijzen van de NMa en OPTA zijn ook terug te vinden in het advies dat de NMa en OPTA op verzoek van de Minister van Economische Zaken⁵ gezamenlijk over een mogelijke verlenging hebben uitgebracht. De NMa en OPTA zien in hun advies geen redenen om op dit moment aan te nemen dat er eind 2009 een aanmerkelijke marktmacht of economische machtspositie zal bestaan op de wholesalemarkt voor mobiele telecommunicatiediensten en een eventuele markt voor internationale roaming. Hetzelfde geldt voor de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten. Wel tekenen de NMa en OPTA bij hun advies aan dat er vele ontwikkelingen zijn op de markten voor mobiele telecommunicatiediensten, waarvan de gevolgen zich thans moeilijk met een redelijke mate van zekerheid laten voorspellen⁶ .

§ 2.6 Belangen van andere marktpartijen

Bij de vergunningverlening in 1995 is bewust gekozen voor het gebruik van vergunningen met een beperkte looptijd, in dit geval 15 jaar. Daarvoor bestonden twee belangrijke overwegingen. Zo bestaat er door het aflopen van de vergunningen op gezette tijden de mogelijkheid voor andere partijen om het met de vergunningen samenhangende spectrum te verwerven. Verder kan de overheid daardoor op gezette tijden het vergunde spectrum opnieuw indelen om de doelmatigheid van het gebruik ervan te optimaliseren en aan te passen aan de stand van de techniek. Er wordt eerst ingegaan op de belangen van consumenten, dan van niet-vergunninghouders en vervolgens op de belangen van de andere huidige GSM-vergunninghouders.

– belangen van consumenten

Voor consumenten is de continuïteit van de dienstverlening van belang. Deze kan het makkelijkst worden geborgd door een verlenging. Door een verlenging zijn zij er van verzekerd dat de dienstverlening ongehinderd voort kan gaan, zonder dat zij moeten overstappen naar een andere GSM operator of naar UMTS, waarvoor zij een nieuw toestel zouden moeten aanschaffen.

– nieuwe toetreders/niet-vergunninghouders

Uit door SEO Economisch Onderzoek in opdracht van de Minister van Economische Zaken verricht onderzoek⁷ blijkt dat een nieuwe uitgifte, ook al is dat voor vijftien jaar, voor nieuwe toetreders niet interessant is zolang de betreffende frequentieruimte alleen mag worden gebruikt voor GSM. Als de bestemming wordt verruimd op een zodanige wijze dat ook gebruik voor UMTS is toegestaan, kan het spectrum wel interessant worden voor nieuwe toetreders.

Op grond van Europese regelgeving⁸ mag de frequentieruimte waarop de vergunningen betrekking hebben, momenteel alleen worden gebruikt voor GSM. Zoals gezegd, de Europese Commissie heeft inmiddels voorstellen gedaan voor een kader om de bestemming van dit spectrum te verruimen. Dit kader zal naar verwachting nog in 2007 worden gerealiseerd. Indien de huidige vergunningen niet zouden worden verlengd, maar het spectrum per 2010 opnieuw wordt uitgegeven, kan dat dus naar verwachting ook voor bijvoorbeeld UMTS zijn.

In de consultatie van eind 2005 heeft slechts één nieuwe partij belangstelling getoond voor het verwerven van een vergunning voor de hier aan de orde zijnde frequentieruimte. De betreffende partij, Tele2, heeft daarbij aangegeven dat het gebruik van het spectrum niet beperkt zou moeten worden tot GSM, maar dat ook andere technologieën mogelijk zouden moeten zijn.

In de reactie op het voorgenomen besluit geeft Tele2 aan teleurgesteld te zijn dat in het voorgenomen besluit naar haar mening nauwelijks wordt ingegaan op de door Tele2 aangedragen argumenten. Tele2 resumeert haar standpunt als volgt: ‘Tele2 is geïnteresseerd om in 2010 een GSM 900 vergunning te verwerven. Tele2 is dan ook voorstander van het niet verlengen van de GSM 900 vergunningen en nu het 900 spectrum beschikbaar komt in 2010, opnieuw te verdelen. Dit scenario resulteert volgens Tele2 in de beste uitkomst voor de consument en komt daarnaast de innovatie en duurzame economische groei van de markt voor mobiele telecommunicatie ten goede.’

Tele2 wijst er in haar reactie op het voorgenomen besluit verder op dat het huidige gebruik van KPN van het GSM 900 en GSM 1800 spectrum, na de overname van Telfort, niet efficiënt is. Door een nieuwe verdeling zou de inefficiënte verdeling van spectrum en het onevenredig groot aandeel van KPN hierin, kunnen worden gecorrigeerd, aldus Tele2.

Naar aanleiding van de reactie van Tele2 het volgende. KPN heeft inderdaad een groot deel van het spectrum in de 900 MHz band en de 1800 MHz band in gebruik, dat voor GSM is bestemd. Het grootste gedeelte van dit spectrum ligt echter in de 1800 MHz band, waarvan de vergunningen pas in 2013 aflopen. Dat betekent dat de correctie die Tele2 bepleit, slechts in geringe mate tot stand kan komen als de GSM 900 vergunningen waarop dit voornemen ziet, niet verlengd worden. Pas als de vergunningen aflopen, die in 1998 zijn verleend, zal alle GSM spectrum opnieuw kunnen worden ingedeeld, en opnieuw worden verdeeld over de geïnteresseerde marktpartijen.

Dat verschillende marktpartijen de beschikking hebben over verschillende hoeveelheden spectrum hoeft op zich geen probleem te zijn. Er zijn verschillende momenten geweest waarop marktpartijen in de gelegenheid zijn gesteld om spectrum te verwerven door middel van een open en transparante procedure. Ook geeft de Tw marktpartijen de mogelijkheid om spectrum aan anderen over te dragen met goedkeuring van de Minister. Voorts kunnen marktpartijen via overnames spectrum verwerven. Verder kan de Minister een vergunning intrekken indien er sprake is van ondoelmatig gebruik van het betrokken spectrum of indien de daadwerkelijke mededinging in gevaar komt. Tot op heden is er geen aanleiding geweest om een GSM vergunning in te trekken.

Van belang is ook dat reeds in 2008 voor belangstellende partijen de mogelijkheid bestaat om frequentieruimte voor openbare mobiele communicatie te verwerven. Immers dan komt additioneel spectrum in de 2,5 – 2,7 GHz band beschikbaar voor nieuwe toewijzing, dat onder meer voor UMTS gebruikt kan worden. Dit neemt echter niet weg dat het voor een partij die niet beschikt over spectrum in de 900 MHz band nadelig kan zijn dat hij niet reeds in 2010 een kans heeft dergelijk spectrum te verwerven.

Verder stelt Tele2 in haar reactie op het voorgenomen besluit, dat, indien de Minister toch zou besluiten tot een verlenging, er aanvullende voorwaarden dienen te worden gesteld die de positie van MVNO’s⁹ waarborgen en zouden voorwaarden moeten worden verbonden aan de opstelling van KPN en Vodafone ten aanzien van de differentiatie van MTA¹⁰ tarieven.

Ten aanzien van deze wensen van Tele2 wordt opgemerkt dat alleen OPTA bevoegd is om voorschriften te geven met betrekking tot het verlenen van toegang tot mobiele netwerken voor zover partijen beschikken over aanmerkelijke marktmacht. De Minister is niet bevoegd om dergelijke voorwaarden te stellen. Ook kan de minister geen voorwaarden stellen aan de opstelling van KPN en Vodafone ten aanzien van de differentiatie van MTA-tarieven.

Naar aanleiding van het voorgenomen besluit heeft ook Casema gereageerd. Casema heeft daarbij aangegeven dat de reactie bedrijfsvertrouwelijk is. Om deze reden zal niet verder op de reactie van Casema worden ingegaan.

– andere vergunninghouders

T-Mobile heeft in haar reactie op het voorgenomen besluit aangegeven dat zij kan instemmen met het voornemen tot verlengbaarheid van de GSM 900 vergunningen. De instemming van T-Mobile is afhankelijk van de daadwerkelijke goedkeuring voor overdracht van het EGSM 900 spectrum van KPN aan T-Mobile door de Minister van Economische Zaken. Verder merkt T-Mobile op dat de asymmetrie in de markt van de beschikbaarheid van frequenties nog niet wordt opgelost, maar dat met de beoogde overdracht een stap in de goede richting wordt gezet naar een werkelijk level playing field wat betreft de verdeling van frequenties. Ook merkt T-Mobile op dat niet alle randvoorwaarden zijn ingevuld om op termijn het gebruik van UMTS in de 900 MHz toe te staan. T-Mobile merkt ten aanzien van dit punt reeds zelf op dat die opmerking niet past binnen het kader van dit besluit.

Zoals hierboven al is aangegeven, is pas in 2013 een meer omvattende herschikking van het GSM-spectrum mogelijk, omdat de EGSM 900 en de GSM 1800 vergunningen niet eerder aflopen. Ook is aangegeven dat de overheid geen volledige symmetrie nastreeft en dat marktpartijen nu ook al beschikken over de mogelijkheid om tot een herschikking van spectrum te komen.

Ook Orange geeft in haar reactie op het voornemen te verlengen aan, in beginsel voorstander van een verlenging te zijn, maar heeft ernstige kritiek op de hoogte van de te betalen vergoeding. In het hoofdstuk ‘Financieel instrument’ zal nader worden ingegaan op deze kritiek.

§ 2.7 Conclusie ten aanzien van verlengbaarheid

In 2010 is GSM nog volop in gebruik. In de jaren daarna zal het gebruik van GSM teruglopen ten gunste van UMTS. Het is daarom in het belang van KPN en Vodafone dat zij ook na 2010 nog kunnen beschikken over spectrum in de 900 MHz band ten behoeve van GSM. Gegeven de ontwikkeling van UMTS lijkt het echter onwaarschijnlijk dat de vergunninghouders nog tot 2015 behoefte aan al dit spectrum voor GSM in de 900 MHz band zullen hebben.

Ook is het voor de klanten van beide ondernemingen, die samen meer dan de helft van de mobiele gebruikers vormen, belangrijk dat er continuïteit van dienstverlening is. Deze continuïteit is het eenvoudigst te bereiken door het verlengen van de vergunningen van KPN en Vodafone.

De marktomstandigheden verzetten zich niet tegen verlengbaarheid van de vergunningen. Er is op dit moment sprake van daadwerkelijke concurrentie op de diverse markten voor mobiele communicatie¹¹ . Ook zijn er geen gronden om aan te nemen dat begin 2010 de situatie anders zal zijn.

Voor de huidige GSM vergunninghouders is het van belang dat zij, naast het eventueel bij hen in gebruik zijnde spectrum in de 1800 MHz band, kunnen beschikken over spectrum in de 900 MHz band omdat daarmee op eenvoudiger en economischer wijze dekking in dun bevolkte gebieden en binnen gebouwen te realiseren is.

Nu KPN een deel van haar spectrum in de 900 MHz band aan T-Mobile gaat overdragen, kunnen alle GSM vergunninghouders (KPN, Vodafone, Orange en T-Mobile) straks beschikken over voldoende spectrum in de 900 MHz band. Het opnieuw uitgeven van het spectrum in de 900 MHz band is derhalve vanuit deze optiek niet nodig.

Een voordeel van niet verlengen is dat ook partijen die thans nog niet over spectrum beschikken, de kans krijgen spectrum te verkrijgen. Ten aanzien van dit laatste aspect is van belang dat er, in ieder geval door Tele2, belangstelling is getoond voor het vrijkomende spectrum in de 900 MHz band. Er wordt op gewezen dat nog per 1 januari 2008 additioneel spectrum in de 2,5 – 2,7 GHz band beschikbaar komt voor toewijzing. Dit spectrum zal zoveel mogelijk technologie onafhankelijk worden verdeeld, zodat diverse technologieën gebruikt zullen kunnen worden. Wel is het zo dat voor dit spectrum geen GSM apparatuur bestaat en waarschijnlijk ook niet zal komen. Wel kan voor dit spectrum gebruik gemaakt worden van onder meer UMTS apparatuur. Potentiële gegadigden kunnen bij die verdeling spectrum voor mobiele toepassingen verwerven. Dit neemt echter niet weg dat het voor een partij die niet beschikt over spectrum in de 900 MHz band nadelig kan zijn dat hij niet een kans heeft dergelijk spectrum te verwerven voor gebruik vanaf 2010. Hierbij geldt wel dat in 2013 effectief meer spectrum in de 900 MHz band beschikbaar komt doordat de 900 MHz band in zijn geheel (inclusief EGSM 900) vrijvalt en daardoor opnieuw kan worden geordend en verdeeld.

Door de terugloop van het GSM gebruik zullen KPN en Vodafone naar verwachting niet tot 2015 al het spectrum in de 900 MHz band voor GSM diensten blijven gebruiken. Op een zeker moment in de toekomst zal zelfs een herschikking gewenst zijn zodat de gehele band voor UMTS of aanverwante technologieën kan worden gebruikt. Hetzelfde geldt overigens voor het op dit moment voor GSM gebruikte spectrum in de 1800 MHz band.

Een goed tijdstip voor een dergelijke herschikking is het moment waarop de in 1998 verleende GSM 1800 (DCS 1800) vergunningen aflopen. Dat opent de mogelijkheid om alle spectrum in de 900 MHz band en in de 1800 MHz band opnieuw in te delen en te verdelen. Dat geeft dan iedere partij een gelijke kans om een deel van het totale spectrum in de 900 en 1800 MHz banden te verwerven. In 2009/2010 zal definitief worden besloten of de vergunningen die in 1998 zijn verleend, zullen worden verlengd of dat dit spectrum opnieuw zal worden verdeeld. Daarbij zal rekening worden gehouden met de omstandigheden van dat moment.

Gelet op het bovenstaande wordt besloten dat de vergunningen van KPN en Vodafone verlengbaar zijn tot en met 25 februari 2013. Gegeven het feit dat GSM in 2010 nog actueel is en de omstandigheid dat er sprake is van daadwerkelijke mededinging bij het aanbieden van GSM diensten, staat de afweging van de belangen van de huidige vergunninghouders tegenover die van andere (potentiële) marktpartijen in de keuze centraal, welke in het voordeel van de eerste uitvalt. Voor nieuwe toetreders kan de verlenging nadelen meebrengen. Zo zal een nieuwe partij tot 2013 moeten wachten voordat hij de kans heeft om spectrum in de 900 MHz band te verwerven. Dit mogelijke nadeel weegt echter, mede bezien tegen de omstandigheid dat er sprake is van daadwerkelijke concurrentie, niet op tegen de hiervoor genoemde belangen van KPN en Vodafone en de grote groep GSM gebruikers aan wie zij hun diensten leveren. Daarbij wordt ook rekening gehouden met de belangen van de grote groep afnemers van de GSM-diensten van beide vergunninghouders. Zij hebben immers, nu GSM vooralsnog een actuele dienst is, belang bij een goede, ononderbroken, voorzetting van de dienstverlening. Er bestaat vanuit mededingingsrechtelijk perspectief geen noodzaak om tot een nieuwe verdeling van de betreffende frequenties over te gaan. Nu KPN een deel van zijn frequenties in de 900 MHz band gaat overdragen aan T-Mobile, is bovendien geen nieuwe uitgifte nodig om alle bestaande GSM-vergunninghouders in de gelegenheid te stellen bij hun GSM dienstverlening spectrum in de 900 MHz band in te zetten. Verlenging staat er, zoals hierboven is aangegeven, voorts niet aan in de weg om, wanneer het zover is, te besluiten of de bestaande GSM vergunninghouders spectrum in de 900 MHz band mogen inzetten voor andere technieken zoals UMTS.

Een belangrijke voorwaarde voor verlenging is wel, zoals hieronder uiteen zal worden gezet, dat alleen tot daadwerkelijke verlenging wordt overgegaan in het geval de betrokken vergunninghouder bereid is voor het gebruik van de frequentieruimte te betalen.

Hoofdstuk 3 Financieel instrument

§ 3.1 Overwegingen inzet financieel instrument

Bij een besluit tot verlengbaarheid dienen ook de eventuele voorwaarden aangegeven te worden die bij een verlenging zullen worden gehanteerd. Indien de vergunningen van KPN en Vodafone om niet zouden worden verlengd, zou dit als verboden staatssteun beschouwd kunnen worden. Om die redenen wordt een marktconforme vergoeding gevraagd. Indien een vergunninghouder de verlenging afwijst vanwege de hoogte van de vergoeding, wordt de vergunning onder dezelfde voorwaarden aan de markt aangeboden.

Om de hoogte van de vergoeding te kunnen bepalen, is in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, meer in het bijzonder het directoraat-generaal Energie en Telecommunicatie, een onderzoek uitgevoerd door SEO Economisch Onderzoek¹² naar de waarde die dit spectrum vertegenwoordigt.

In dit onderzoek concludeert SEO Economisch Onderzoek dat om een optimale allocatie te bewerkstelligen, de hoogte van de vergoeding dient overeen te komen met de waardevermindering voor een nieuwkomer tengevolge van het feit dat het spectrum niet per 2010, maar pas per 2013 wordt verdeeld.

Het onderzoek is in twee fasen uitgevoerd. In de eerste fase is de methodiek gekozen en uitgewerkt. In die fase is een bandbreedte voor de te vragen vergoeding bepaald. Deze bandbreedte wordt binnen dit scenario voornamelijk bepaald door de EBITDA¹³ -marge die de nieuwkomer zou kunnen realiseren. In een aanvullend nader onderzoek¹⁴ is op basis van nadere internationale gegevens preciezer bepaald hoe de EBITDA marge zich zou kunnen ontwikkelen, mede afhankelijk van het marktaandeel dat een nieuwkomer op zeker moment heeft. Uit dit laatste onderzoek is op basis van de te verwachten ontwikkeling van het marktaandeel, de meest realistische EBITDA marge bepaald, waaruit volgt wat de waarde van dit spectrum voor een nieuwkomer zou zijn.

Tele2 stelt in haar reactie op het voorgenomen besluit dat de wijze waarop de waarde van het GSM spectrum is bepaald, niet de juiste is. Voor deze stelling zijn geen verdere argumenten aangedragen. Om die reden kan er ook verder niet op worden ingegaan.

KPN, Vodafone, en Orange gaan in hun reacties op het voorgenomen besluit op het voornemen tot verlengbaarheid inhoudelijk in op de door SEO Economisch Onderzoek gehanteerde berekeningswijze voor de hoogte van de vergoeding. Deze reacties zijn voorgelegd aan SEO Economisch Onderzoek met het verzoek om na te gaan of deze reacties aanleiding geven om het model voor de berekening of de berekening van de hoogte van de vergoeding op basis van het gekozen model bij te stellen¹⁵ .

KPN en Vodafone onderschrijven de gevolgde methodiek van waardebepaling.

Orange uit fundamentele kritiek op de grondslag van de waardebepaling. Orange geeft aan een voorkeur te hebben voor verlenging, mits bij verlenging ‘een zodanige vergoeding wordt verlangd […] dat het level playing field op de mobiele markt in ieder geval niet verder wordt verstoord.’. De voorgenomen vergoeding wordt vervolgens als lager dan marktconform en derhalve als concurrentieverstorend bestempeld. Orange vergelijkt de gevraagde vergoeding met wat zij in 1998 voor hun GSM 1800-vergunning hebben betaald,

Vastgesteld moet worden dat de waarde van spectrum in de loop van de tijd varieert. Vele factoren bepalen die waarde, zoals de verwachtingen ten aanzien van de marktontwikkelingen, de ontwikkelingen van de technologie en nieuw spectrum dat beschikbaar komt. Sinds de veiling in 1998, zijn de marktomstandigheden zo fundamenteel gewijzigd, dat de uitkomst van die veiling, waar Orange een vrijwillig bod heeft gedaan op het GSM spectrum, geen maat kan zijn voor de huidige waarde van het spectrum. Om de waarde van dit spectrum te bepalen, moet worden gekeken naar de omstandigheden zoals die verwacht worden per 2010.

Afgezien van de marktomstandigheden die sterk gewijzigd zijn, is de redenering van Orange niet correct. Orange vergelijkt de totale vergoeding die KPN en Vodafone zouden moeten betalen voor een periode voor 18 jaar (namelijk geen financiële component voor de eerste 15 jaar en de voorgenomen vergoeding voor verlenging met 3 jaar), met het bedrag dat Orange voor een DCS-vergunning met een looptijd van 15 jaar heeft betaald. Deze vergelijking is niet juist. Het niet vragen van een vergoeding voor de eerste 15 jaar is indertijd een keuze geweest, die niets te maken heeft met de huidige waardebepaling bij verlenging. Als toch een vergelijking met de bedragen die Orange indertijd in een veilig heeft geboden wordt gemaakt, dan zou vergeleken moeten worden met de waarde die door SEO Economisch Onderzoek is gevonden bij een looptijd van 15 jaar. Deze waarde ligt hoger dan wat Orange indertijd heeft betaald.

Vervolgens gaat Orange in op de constatering door SEO Economisch Onderzoek in de genoemde rapportages, dat de afgeleide bedragen een ondergrens kunnen zijn bij verlenging of een minimumbod in een veiling. Orange stelt dat ‘Niet duidelijk is of SEO Economisch Onderzoek tevens van mening is dat indien deze minimumbedragen leidend zijn bij de bepaling van de door KPN en Vodafone te betalen vergoeding, er door deze marktpartijen een marktconforme prijs wordt betaald.’

Op grond van artikel 3.3a van de Tw kan een vergoeding worden gevraagd, die optimale allocatie van spectrum waarborgt. Wanneer bij verlenging minimaal de verwachte opportuniteitskosten voor derden worden gevraagd, wordt deze optimale allocatie gewaarborgd. Een hogere vergoeding dient dan niet langer uitsluitend het doel dat het spectrum terechtkomt bij de partij die er het meeste waarde aan hecht, maar tevens dat van afroming van inkomsten. SEO Economische Onderzoek bevestigt dit ook in zijn reactie.

Orange, KPN en Vodafone hebben verder inhoudelijk commentaar geleverd op de berekeningen die SEO Economisch Onderzoek heeft uitgevoerd. Meer in het bijzonder is gereageerd op de diverse parameters die in het rekenmodel van SEO Economisch Onderzoek worden gehanteerd. SEO Economisch Onderzoek is op al deze punten uitgebreid ingegaan in haar reactie die te vinden is op www.frequenties.nl.

Samengevat komt de reactie van SEO Economisch Onderzoek er op neer dat een aantal punten beargumenteerd niet is overgenomen en dat een aantal punten wel is overgenomen. Met name de bevolkingsomvang zoals Vodafone die heeft genoemd en aanvullende gegevens van KPN betreffende de EBITDA marges zijn meegenomen. Opmerkingen betreffende de ARPU, de vermogenskostenvoet, de ontmantelingkosten en het verondersteld marktaandeel zijn niet overgenomen.

Daarnaast zijn de door SEO Economisch Onderzoek uitgevoerde onderzoeken en de ontvangen reacties daarop aan Verdonck, Klooster en Associates (VKA) in samenwerking met het Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven (IOO) voorgelegd voor een second opinion. VKA/IOO is gevraagd of het onderzoek van SEO Economisch Onderzoek wetenschappelijk verantwoord is en of SEO Economisch Onderzoek in alle redelijkheid tot zijn conclusies had kunnen komen.

De conclusie van VKA/IOO is dat de onderzoeken van SEO Economisch Onderzoek gedegen en zorgvuldig zijn uitgevoerd en theoretisch en empirisch kunnen dienen om er de waarde voor het met drie jaar verlengen van het GSM 900 spectrum mee te bepalen. Wel werden er twee kanttekeningen geplaatst bij enkele keuzes die gemaakt zijn. De eerste opmerking is dat onvoldoende is gemotiveerd waarom niet overwogen is om als basis voor de theoretische waardevergelijking uit te gaan van enerzijds het verlenen van een vergunning voor de volledige vijftien jaar vanaf 2010 en anderzijds een vergunningverlening voor 12 jaar vanaf 2013. Het tweede punt dat VKA naar voren brengt, is dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de waarde van dit spectrum voor een zittende (andere) operator minder zou zijn dan voor een echte nieuwkomer.

De relevante vergelijking voor een nieuwkomer is een vergunning in 2010 voor 15 jaar tegenover een vergunning in 2013 voor 15 jaar. Om die reden is niet uitgegaan van een vergunning voor 12 jaar in 2013. Vergunningen kunnen enkel uitgegeven worden voor een periode waarin een vergunninghouder de gemaakte kosten kan terugverdienen met een redelijk rendement. Een vergunningduur van 15 jaar is internationaal gezien gebruikelijk. Om die redenen is niet gekozen voor een vergunningduur van 12 jaar.

VKA/IOO stelt ‘Juist de kortere termijn maakt het belang en dus de waarde van de drie extra jaren duidelijk.’ In de berekening van SEO Economisch Onderzoek gaat het echter niet om de waarde van drie extra jaren, maar om het bepalen welke vergoeding een optimale allocatie waarborgt. Voor die laatste berekening dient te worden uitgegaan van een vergunningduur van 15 jaar en van een verschuiving van deze vergunning met drie jaar.

Het tweede punt dat VKA aanhaalt, is dat onvoldoende is gemotiveerd dat de waarde voor een nieuwkomer hoger is dan die voor een bestaande andere operator. In de reactie die SEO Economisch Onderzoek heeft gegeven op de ontvangen commentaren op het voornemen de vergunningen te verlengen, wordt nader ingegaan op dit punt dat ook door Orange naar voren is gebracht. SEO Economisch Onderzoek wijst er op dat Orange in de consultatie van 2005 heeft bepleit dat als KPN en Vodafone niet ingaan op een aanbod de vergunningen te verlengen, de overheid die tot 2013 onder zich dient te houden. Ook stelt Orange in deze consultatie ‘de huidige DCS 1800 operators hebben in ieder geval tot 2013 nog een uitrolverplichting voor 2G en hebben niet de mankracht noch de middelen om in 2010 alweer een vergunning voor 3G te kopen laat staat te exploiteren’. Deze opstelling van Orange is volgens SEO Economisch Onderzoek ‘in lijn met de argumentatie in de rapportage Waarde GSM-spectrum, dat verlenging voor een nieuwkomer zonder DCS 1800-netwerk de hoogste opportuniteitskosten zou hebben. De huidige netwerkaanbieders zijn voor hun groei immers niet afhankelijk van het verwerven van nieuw spectrum. Het spectrum dat Orange (en ook T-Mobile) momenteel tot haar beschikking heeft biedt ruime mogelijkheden voor groei van het marktaandeel. Het is dan ook niet aannemelijk dat een realistische toekomstige businesscase voor deze operators een (veel) grotere waarde krijgt wanneer het bedrijf per 2010 de beschikking heeft over spectrum in de 900 MHz-band, in vergelijking met de case waarin een bestaande operator het maximale uit zijn huidige spectrum haalt. Sterker nog, met het oog op het aflopen van de DCS-1800-licenties in 2013 ligt het veel meer voor de hand dat het spectrum pas in 2013 waarde creëert voor een bestaande operator. Dan kan het bedrijf in een nieuwe veiling zijn spectrumgebruik in beide banden in samenhang optimaliseren, zonder dat het tussen 2010 en 2013 over een overschot aan spectrum beschikt. In dat geval ondervindt het bedrijf niet of nauwelijks opportuniteitskosten van verlenging; verwerving van het spectrum per 2013 zou zelfs waardevoller kunnen zijn dan per 2010. Derhalve blijft SEO Economisch Onderzoek bij de veronderstelling dat het spectrum voor Orange en T-Mobile per 2010 weliswaar waarde kan hebben, maar dat de opportuniteitskosten van drie jaar verlenging voor deze partijen kleiner zijn dan die voor een nieuwkomer zonder netwerk’.

Deze redenering van SEO Economisch Onderzoek wordt ondersteund. Het is uiteraard zo dat een bestaande derde operator beduidend minder hoeft te investeren om het GSM 900 spectrum in te kunnen zetten. Maar als de reeds beschikbare frequentieruimte al niet volledig benut wordt, moet worden betwijfeld of extra spectrum tot significant extra omzet zal leiden. Orange heeft bovendien ook de beschikking over EGSM spectrum, met dezelfde eigenschappen als het spectrum waar het in dit besluit om gaat. Orange heeft dat tot nu toe niet of nauwelijks ingezet, omdat de apparatuur die zij gebruiken dit tot voor kort niet ondersteunde. Inmiddels is dat wel het geval.

§ 3.2 Conclusie inzet financieel instrument

Op basis van het eerdere onderzoek en de aanvullende gegevens, heeft SEO Economisch Onderzoek een nieuwe berekening uitgevoerd. SEO Economisch Onderzoek komt daarbij tot de conclusie dat de beste benadering voor het waardeverlies dat een nieuwkomer ervaart bij een verlenging van drie jaar, 1.102.871 Euro per 2 × 1 MHz per jaar bedraagt.

Deze vergoeding is hoger dan de vergoeding die in het voornemen tot een besluit is genoemd. De belangrijkste reden hiervoor is dat een meer omvangrijke dataset van combinaties van EBITDA marges en marktaandeel beschikbaar kwam, waardoor een op meer data gebaseerde en daardoor meer gedegen berekening van de hoogte van de vergoeding mogelijk werd.

Voor de vaststelling van de vergoeding moet dit bedrag worden omgerekend naar de huidige vergunningen van KPN en Vodafone. KPN heeft momenteel 2 × 12,4 MHz in gebruik. De totale (nominale) vergoeding voor de verlenging voor KPN komt daarmee op 39.790.372 Euro. Vodafone heeft momenteel 2 × 11,4 MHz in gebruik. De totale (nominale) vergoeding voor Vodafone komt daarmee op 36.581.471 Euro. Dit bedrag zal in drie termijnen worden verdeeld die in rekening worden gebracht, in 2010, 2011 en 2012.

De Staatssecretaris van Economische Zaken,

F. Heemskerk