32 317 JBZ-Raad

AV VERSLAG VAN EEN SCHRIFTELIJK OVERLEG

Vastgesteld 6 september 2011

De leden van de vaste commissie voor Immigratie & Asiel/JBZ-raad¹ hebben kennis genomen van de voorstellen voor besluiten inzake de tekening en de sluiting van de overeenkomst tussen de Europese Unie en Australië inzake de verwerking en overdracht van persoonsgegevens van passagiers (PNR) door luchtvaartmaatschappijen aan de Australische Customs and Border Protection Service ².

Naar aanleiding hiervan hebben zij de minister van Veiligheid en Justitie op 5 juli 2011 een brief gestuurd.

De minister heeft op 1 september 2011 bij de beantwoording ook de richtlijn inzake het gebruik van passagiersgegevens voor wethandhavingsdoeleinden nationaliteitscriterium³ betrokken.

De commissie brengt bijgaand verslag uit van het gevoerde schriftelijk overleg.

De griffier van de vaste commissie voor Immigratie en Asiel/JBZ-Raad,

Kim van Dooren

BRIEF AAN DE MINISTER VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE

Den Haag, 5 juli 2011

De leden van de commissie voor Immigratie & Asiel / JBZ-raad hebben kennis genomen van de voorstellen voor besluiten inzake de tekening en de sluiting van de overeenkomst tussen de Europese Unie en Australië inzake de verwerking en overdracht van persoonsgegevens van passagiers (PNR) door luchtvaartmaatschappijen aan de Australische Customs and Border Protection Service.² De leden van de fracties van D66 en GroenLinks verwelkomen de aanpak van de Europese Commissie om het niveau van bescherming van persoonsgegevens zo veel mogelijk te harmoniseren in PNR-overeenkomsten met derde landen, maar hebben over het op handen zijnde akkoord tussen de Europese Unie en Australië een aantal kritische opmerkingen en vragen. De leden van de fracties van PvdA, CDA en SP sluiten zich bij deze opmerkingen en vragen aan.

Allereerst is de noodzakelijkheid van de verwerking, overdracht en opslag van PNR-gegevens in de strijd tegen terrorisme en zware grensoverschrijdende criminaliteit naar de mening van de leden van de genoemde fracties nog altijd niet afdoende aangetoond. Het Europees Parlement vraagt de Europese Commissie al jarenlang om met overtuigend bewijs te komen. Het gebrek aan bewijs is ook een herhaaldelijke en consistente kritiek van de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming (European Data Protection Supervisor – EDPS) en de Artikel 29 Werkgroep, die inmiddels brede steun hebben gekregen bij onder andere de Juridische Dienst van de Raad en de Juridische Dienst van de Europese Commissie zelf.

In het voorgestelde Raadsbesluit onder nummer vier van de considerans en in de preambule van de overeenkomst zelf is te lezen dat de overeenkomst de grondrechten eerbiedigt, onder andere de artikelen 7, 8 en 47 van het Grondrechtenhandvest en artikel 8 EVRM. Voorts is in de preambule overwogen dat het gebruik van PNR-gegevens een belangrijk instrument is bij de bestrijding van terrorisme en ernstige grensoverschrijdende criminaliteit. Het recht op privacy vereist de onderbouwing van de noodzaak voor een dergelijke grootschalige opslag van alle passagiers. Nu een dergelijke onderbouwing in het voorstel zelf ontbreekt willen de leden van de genoemde fracties graag van u vernemen met welke feiten en argumenten de PNR-overeenkomst met Australië gerechtvaardigd kan worden. Op welke wijze kunt u aantonen dat deze overeenkomst noodzakelijk is om de grensoverschrijdende criminaliteit te bestrijden, dat toepassing van de overeenkomst effectief zal zijn in dit opzicht en dat er geen minder ingrijpende methode is om het doel te bereiken?

Ook het bewijs voor de proportionaliteit van de verwerking, overdracht en opslag van PNR-gegevens in de strijd tegen terrorisme en zware grensoverschrijdende criminaliteit ontbreekt naar de mening van de leden van de genoemde fracties nog altijd. Waarom zijn de bestaande instrumenten zoals de API (Advance Passenger Information) Richtlijn niet toereikend? Met behulp van API-gegevens kunnen verdachten of gezochte personen worden geïdentificeerd. PNR-gegevens kunnen eventueel helpen om dit in een eerder stadium te doen, maar de toegevoegde waarde en de rechtvaardiging voor het gebruik en de opslag van PNR-gegevens van alle reizigers in identificeerbare vorm, ook als een reiziger eenmaal toestemming heeft om Australië binnen te komen, blijft onduidelijk. Welke alternatieven zijn onderzocht die minder verregaand zijn en die minder inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de reizigers?

Kunt u met het oog op de gestelde vragen en gemaakte opmerkingen over noodzakelijkheid en proportionaliteit ook ingaan op de kritiek van 25 maart 2011 van de EDPS op de gebrekkige toets aan de noodzakelijkheid en proportionaliteit van het voorstel voor een Europese richtlijn voor het gebruik van PNR gegevens?⁵ In uw brief aan deze Kamer van 30 mei 2011⁶ stelde u zich op het standpunt dat de Europese Commissie een nadere analyse zou moeten maken van deze aspecten, mede aan de hand van de adviezen van onder andere de EDPS. Bent u deze mening ook toegedaan ten aanzien van de voorliggende ontwerpovereenkomst met Australië? Zo nee, waarom niet? Is er een impact assessment gedaan van dit voorstel? Zo nee, waarom niet? Zo ja, kunt u de Kamer dit onderzoek doen toekomen?

Heeft de EDPS ook over de PNR-overeenkomst tussen de Europese Unie en Australië geadviseerd? Zo ja, wat is uw reactie op dit advies?

Verder is volgens de aan het woord zijnde leden de lengte van de bewaartermijn niet voldoende en niet overtuigend gerechtvaardigd. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg en het Duitse Constitutionele Hof zijn duidelijk dat de willekeurige opslag van persoonsgegevens van mensen die nergens van verdacht worden maximaal zes maanden toegestaan is, en het is onduidelijk waarom het noodzakelijk en proportioneel is de PNR-gegevens nu voor vijf en een half jaar op te slaan. In het eerste akkoord tussen de Europese Unie en Australië werden de PNR-gegevens helemaal niet opgeslagen dus er moet overtuigend worden aangetoond waarom het noodzakelijk is om de gegevens nu voor vijf en een half jaar op te slaan. Kunt u dit verder toelichten? Kunt u daarbij aangeven op welke wijze deze termijn van vijf en een half jaar is getoetst aan de EHRM-jurisprudentie ten aanzien van artikel 8 EVRM, met name het Marper-arrest, gelet op het feit dat het hier – als gezegd – niet om verdachten gaat?

De leden van de genoemde fracties merken op dat er in de overeenkomst niets is opgenomen over profiling en zij vinden dit problematisch. Er is op dit moment niet duidelijk wat er wel en niet mag met betrekking tot profiling. Kunt u hier verdere uitleg over geven? De aan het woord zijnde leden roepen u op om u hard te maken voor een heldere definitie van profiling op Europees niveau.

De leden van de genoemde fracties merken ten slotte op dat artikel 16 VWEU niet is opgenomen als rechtsgrondslag voor de ondertekening en sluiting van de overeenkomst. Deze leden vinden dit onaanvaardbaar aangezien het doel van de overeenkomst is te verzekeren dat de overdracht van PNR-gegevens in lijn is met de Europese regels en principes inzake gegevensbescherming. Deze leden merken op dat de overeenkomst slechts mindful is van Artikel 16 VWEU en vinden dit onvoldoende. Artikel 16 VWEU dient opgenomen te worden in de rechtsgrondslag voor de ondertekening en sluiting van de overeenkomst.

De leden van de commissie zien uw reactie op bovenstaande vragen en opmerkingen met belangstelling tegemoet en verzoeken u vóór 1 september 2011 te reageren.

De voorzitter van de vaste commissie voor Immigratie & Asiel/JBZ-raad,

P. L. Meurs

BRIEF VAN DE MINISTER VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE

Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 september 2011

Uw brief van 5 juli jl. onder kenmerk 148867u bevat enige vragen en opmerkingen met betrekking tot de ontwerpbesluiten tot tekening en sluiting van de overeenkomst tussen de EU en Australië inzake de verwerking en overdracht van passagiersgegevens (PNR). Graag ga ik hieronder in op de in uw brief genoemde punten. Tevens maak ik van de gelegenheid gebruik nader in te gaan op uw vraag over het nationaliteitscriterium binnen de reikwijdte van het voorstel voor een EU-PNR richtlijn, zoals ik heb aangekondigd in mijn brief van 30 mei jl.⁷.

De leden van de fracties van D66, GroenLinks, PvdA, CDA en SP vernemen graag met welke feiten en argumenten de PNR-overeenkomst met Australië gerechtvaardigd kan worden. Tevens vragen zij op welke wijze aangetoond kan worden dat deze overeenkomst noodzakelijk is om de grensoverschrijdende criminaliteit te bestrijden, dat de toepassing ervan effectief zal zijn in dit opzicht en er geen minder ingrijpende methode is om het doel te bereiken.

In de eerste plaats is de totstandkoming van deze overeenkomst een directe consequentie van de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) met ingang van 1 december 2009. Aangezien de oorspronkelijke overeenkomst uit 2008⁸ nog niet door alle lidstaten was geratificeerd, zijn vanaf dat moment de regels voor goedkeuring van het verdrag bedoeld in artikel 218, VWEU, van toepassing⁹. Een belangrijk nieuw element daarvan is in het bijzonder dat het Europees Parlement nu zijn goedkeuring aan een dergelijke overeenkomst moet verlenen, alvorens deze definitief kan worden gesloten. De toenmalige Ministers van Justitie en Buitenlandse Zaken zijn uitgebreid ingegaan op de achtergrond van de oorspronkelijke overeenkomst in het kader van de parlementaire goedkeuringsprocedure¹⁰. Na overleg met het Europees Parlement (hierna: EP), dat op 5 mei 2010 een resolutie heeft aangenomen over de uitwisseling van PNR-gegevens met derde landen¹¹, heeft de Europese Commissie (hierna: Commissie) op 21 september 2010 een mededeling uitgebracht over de doorgifte van PNR-gegevens aan derde landen¹². Op 11 november 2010 heeft het EP een resolutie aangenomen over de algemene aanpak van de doorgifte van passagiersgegevens aan derde landen, en over de aanbevelingen van de Commissie aan de Raad om machtiging te verlenen voor het openen van onderhandelingen tussen de EU en Australië, Canada en de Verenigde Staten¹³. De JBZ-Raad van 2–3 december 2010 heeft vervolgens ingestemd met een onderhandelingsmandaat voor het aangaan van besprekingen door de Commissie met Australië, Canada en de Verenigde Staten¹⁴. De thans voorliggende ontwerpovereenkomst met Australië van 6 mei 2011 is daarvan het tastbare resultaat. Naar mijn mening bevat deze ontwerpovereenkomst in een aantal opzichten verbeteringen ten opzichte van de vorige overeenkomst uit 2008 en strookt deze met het door de Raad goedgekeurde onderhandelingsmandaat, dat bovendien in overeenstemming was met de hiervoor genoemde resoluties van het Europees Parlement. Ik onderschrijf het standpunt van de Commissie dat de voorliggende ontwerpovereenkomst voldoet aan de eisen van noodzaak en proportionaliteit. De doelbinding is duidelijk gedefinieerd en specifiek, de bewaartermijn is beperkt, het zgn. maskeren van gegevens is een positief nieuw element, er gelden strikte voorwaarden voor de overdracht van gegevens en enkel de «push» methode van PNR-gegevens door luchtvaartmaatschappijen zal worden gehanteerd. De noodzaak en proportionaliteit worden verder geborgd door de gedetailleerde bepalingen in de ontwerpovereenkomst inzake gegevensbescherming (artikel 7 e.v.).

Het antwoord op uw vraag naar het specifieke nut van de verwerking van PNR-gegevens voor de bestrijding van zware criminaliteit en terrorisme overstijgt in zekere zin het bestek en het belang van de onderhavige ontwerpovereenkomst en is aan de orde bij alle vormen van doorgifte van PNR-gegevens. De beide eerdergenoemde bewindslieden zijn op deze kwestie in de specifieke context van de samenwerking tussen de EU en Australië overigens al wel concreet ingegaan in het kader van de goedkeuring van de oorspronkelijke overeenkomst tussen de EU en Australië van 30 juni 2008¹⁵. Meer in algemene zin heeft de Commissie in haar mededeling betreffende de doorgifte van PNR-gegevens aan derde landen¹⁶ en in een zgn. impact assessment (i.e. effectanalyse) behorend bij haar voorstel voor een richtlijn inzake het gebruik van passagiersgegevens voor wethandhavingsdoeleinden¹⁷ uitgebreid toegelicht welke waarde de verwerking van PNR-gegevens in dit opzicht heeft¹⁸. Daar verwijs ik in dit verband dan ook graag naar. De ervaringen in landen die al in de praktijk gebruik maken van PNR-gegevens, zoals de Verenigde Staten, Australië, Canada en het Verenigd Koninkrijk ondersteunen dit oordeel. Een recent aansprekend voorbeeld daarvan uit de Verenigde Staten is de casus van Faisal Shahzad, de man die werd verdacht van een mislukte bomaanslag op Times Square in New York op 1 mei 2010. Dankzij een vergelijking van PNR-gegevens bleek het de FBI mogelijk hem aan te houden, voordat hij de Verenigde Staten wist te ontvluchten. Op 21 juni 2010 is betrokkene tot een levenslange gevangenisstraf veroordeeld. PNR-gegevens zijn in de Verenigde Staten niet alleen effectief gebleken bij de bestrijding van terrorisme, maar bijvoorbeeld ook van mensen- en drugshandel. Bij uw bezoek aan Schiphol op 5 september a.s. zal ik graag nader ingaan op de (beperkte) Nederlandse ervaringen met het gebruik van dit instrument.

De leden van bovengenoemde fracties willen ook weten waarom bestaande instrumenten, zoals de API-richtlijn niet toereikend zijn. Zij vragen zich af welke alternatieven zijn onderzocht die minder vergaand zijn en die minder inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de reizigers. De Commissie heeft bij de voorbereiding van een voorstel voor een EU-PNR richtlijn gekeken naar mogelijke alternatieven voor het gebruik van PNR-gegevens, dat laatste mede in antwoord op uw vraag hierboven of er geen minder ingrijpende methode is om het beoogde doel te bereiken. Overigens zij in dat verband benadrukt dat de API-richtlijn als zodanig geen grondslag biedt voor de overdracht van API-gegevens aan derde landen, zoals in casu Australië, en dat een ander alternatief in de vorm van frequente(re) fysieke controles aan de grens juist ook als verregaand nadeel zou kunnen meebrengen dat deze potentieel als een grotere inbreuk door individuen worden ervaren dan gerichte en geautomatiseerde controles op hun passagiersgegevens. Dat gezegde zijnde, ook hier zij verder verwezen naar het eerderbedoelde impact assessment voor het voorstel voor een EU-PNR richtlijn¹⁹.

PNR-gegevens en API-gegevens zijn twee, qua aard en grotendeels ook qua inhoud, verschillende sets van gegevens. API-gegevens zijn, volgens de «guidelines» opgesteld door de WCO/IATA/ICAO een set van maximaal 39 gegevens, die betrekking hebben op de vlucht en de individuele passagier en zijn bagage. De vluchtgegevens zijn beschikbaar in de geautomatiseerde systemen van de luchtvaartmaatschappijen, terwijl de passagiersdata overeenkomen met de gegevens in het machine-leesbare deel van het paspoort, andere officiële reisdocumenten en het reserveringssysteem van de luchtvaartmaatschappij²⁰. Op EU-niveau is reeds in 2004 met richtlijn 2004/82/EG bepaald dat de lidstaten, voor grensbewaking en het tegengaan van illegale migratie, een wettelijke verplichting zullen opnemen voor de luchtvaartmaatschappijen om op verzoek van de nationale grensbewakingsautoriteiten API-gegevens aan te leveren. Volgens de richtlijn dient de API gegevensset ten minste 9 vlucht- en passagiersgegevens te bevatten. Deze (minimale) verplichting is in de Nederlandse vreemdelingenwetgeving geïmplementeerd. API-gegevens zijn pas vanaf de check-in beschikbaar.

Onder PNR-gegevens verstaan we in dit verband een bestand van reisgegevens van iedere passagier, dat alle informatie bevat die de boekende en de desbetreffende luchtvaartmaatschappijen nodig hebben om reserveringen te kunnen verwerken en controleren bij elke reis die door of namens een passagier wordt geboekt. Dat is bijvoorbeeld informatie over betalingsgegevens, vluchtroute, medepassagiers en frequent flyernummer. Een dergelijk bestand zal zich bevinden in de reserveringssystemen van de luchtvaartmaatschappijen. Een belangrijk voordeel van PNR-gegevens is dat deze gegevens ruim voor vertrek beschikbaar zijn.

Er zijn geen alternatieven voor de soort gegevens die deel uitmaken van de PNR-lijst. API-gegevens bevatten, zoals hierboven is aangegeven, voor een belangrijk deel een heel ander type informatie. Het soort informatie op de lijst van PNR-gegevens die kunnen worden doorgegeven is niet terug te vinden in een paspoort of ander officieel reisdocument. Visa bevatten dit soort informatie evenmin.

Ook Nederland is daarom voorstander van het kunnen vorderen van zowel API- als PNR-gegevens, omdat deze gegevenssets elkaar aanvullen en de totale set van passagiersgegevens van toegevoegde waarde is voor de betrokken overheidsdiensten. Met behulp van API-gegevens kunnen personen worden onderkend die om enigerlei reden bekend zijn bij de overheid. Dat kan zijn omdat de reiziger of het reisdocument gesignaleerd staan of omdat de reiziger op basis van eerdere gedragingen als risicopassagier beschouwd kan worden. Met behulp van PNR-gegevens kan meer informatie over deze personen verzameld worden, zoals gereserveerde en in het verleden gevolgde reisroutes, medepassagiers, bagage, contactgegevens of betaalwijze. Deze informatie kan uitstekend bijdragen aan de onderkenning van personen die betrokken zijn bij vormen van smokkel, illegale migratie of terrorisme, maar van wie dit nog niet bekend is bij grenstoezichts- en handhavingsdiensten. Dit kan bijvoorbeeld door na te gaan welke personen gebruik hebben gemaakt van een bepaald reisbureau dat in verband wordt gebracht met mensenhandel. API-gegevens zijn vervolgens van belang om deze personen te kunnen identificeren. De ervaringen in onder meer het Verenigd Koninkrijk leren dat de verzameling en analyse van PNR-gegevens gezien moet worden als een middel dat met name toegevoegde waarde heeft in combinatie met andere gegevens, zoals API-gegevens. Door de combinatie van verschillende gegevens is er sprake van een laag aantal «false hits». Dit is positief voor passagiers die te goeder trouw zijn.

De leden van de genoemde fracties hebben mij ook gevraagd in te gaan op de kritiek van de EDPS van 25 maart 2011 op het voorstel voor een Europese richtlijn voor het gebruik van PNR-gegevens. Zij informeren of ik van mening ben dat de Commissie een nadere analyse zou moeten maken van bepaalde aspecten van de onderhavige ontwerpovereenkomst, mede aan de hand van de adviezen van onder andere de EDPS. De EDPS heeft op 7 juli jl. geadviseerd over de ontwerpovereenkomst tussen de EU en Australië²¹. Zoals u in uw brief aangeeft, ben ik inderdaad reeds ingegaan op het advies van de EDPS van 25 maart 2011 in mijn brief aan u d.d. 30 mei jl.²². Ik ben van mening dat het wenselijk is dat ook dit nieuwe advies van 7 juli jl. door de Raad en de Commissie wordt betrokken bij de besprekingen inzake de onderhavige ontwerpovereenkomst en begrijp dat dit ook in de lijn der verwachting ligt.

Het antwoord op de vraag of er een impact assessment is gedaan van dit voorstel en of ik dit uw Kamer kan doen toekomen is ontkennend. De reden dat er geen impact assessment is gedaan van de ontwerpovereenkomst is, zo blijkt uit navraag bij de Commissie, dat een dergelijk impact assessment geen toegevoegde waarde had in dit stadium van het beleidsproces. De onderhavige overeenkomst is immers een vervolgstap in een proces dat al in 2008 is gestart. Een impact assessment daarentegen moet juist mede de vraag beantwoorden welke van de beschikbare beleidsinstrumenten het meest geschikt is om een bepaald doel te bereiken. De opportuniteit van een nieuwe overeenkomst is aan de orde gekomen tijdens de besprekingen in de Raad over het onderhandelingsmandaat aan de Commissie. De lidstaten hebben ingestemd met het regelen van deze materie op basis van een overeenkomst, dat, als gezegd, als vervolg op de overeenkomst uit 2008.

De leden van de genoemde fracties hebben mij gevraagd toe te lichten waarom is gekozen voor een opslagtermijn van 5 en een half jaar en op welke wijze deze is getoetst aan de EHRM-jurisprudentie ten aanzien van artikel 8, EVRM, met name het Marper-arrest.

Benadrukt zij in de eerste plaats dat het arrest van het Duitse Bundesverfassungsgericht waarop u, naar ik althans veronderstel, in uw brief doelt, de omzetting van de EG-Dataretentierichtlijn van 2 maart 2010 betreft, doch geen betrekking heeft op de verzameling en het gebruik van PNR-gegevens. Het Bundesverfassungsgericht heeft dan ook geen analyse gemaakt van de voorwaarden waaronder het gerechtvaardigd is PNR-gegevens te verzamelen en te gebruiken. Aangezien het verkrijgen en gebruik van deze gegevens verschilt van die van communicatiegegevens, kan het arrest niet een op een worden toegepast op de situatie van PNR-gegevens.

Het eveneens in uw brief aangehaalde Marper-arrest is een uitwerking van een beginsel dat al werd toegepast in Europese wetgeving, namelijk het begrenzen in de tijd van de opslag van persoonsgegevens. Echter, het Marper-arrest, noch het zojuist aangehaalde arrest van het Duitse Bundesverfassungsgericht, noch enig ander arrest van het Hof in Straatsburg, bevat concrete criteria aan de hand waarvan eenduidig kan worden vastgesteld wat de juiste bewaartermijn voor PNR-gegevens zou moeten zijn. Het bepalen van een dergelijke termijn is geen mathematische exercitie, maar een afweging van de verschillende belangen die in het geding zijn, zoals de veiligheidssituatie van het ontvangende land, die kan verschillen van land tot land, de doelen waarvoor de gegevens worden gebruikt, en de impact op mensenrechten. Aan de hand van de ervaringsgegevens waarover de EU beschikt, blijkt dat over het algemeen een termijn van rond de vijf jaar, zoals deze ook als onderdeel van het totale onderhandelingspakket tussen de EU en Australië is vastgesteld, voldoende garantie biedt op een zinvol gebruik van PNR-gegevens. Deze bewaartermijn is vooral van belang om te komen tot een goede trendanalyse van reisbewegingen en de daarmee samenhangende ontwikkeling van risico-indicatoren, die er mede voor zorgen dat op basis van de juiste gegevens kan worden bepaald welke passagiers een verhoogd risico vormen voor de interne veiligheid van een land. Nederland kan dan ook instemmen met de in artikel 16, eerste lid van de voorliggende ontwerpovereenkomst gekozen bewaartermijn.

De leden van de genoemde fracties hebben aangegeven behoefte te hebben aan verdere uitleg met betrekking tot «profiling» en roepen mij op mij hard te maken voor een heldere definitie op dit punt op Europees niveau.

In algemene zin ben ik op het onderwerp «profiling» in relatie tot PNR-gegevens reeds ingegaan in mijn brief aan u d.d. 30 mei jl.²³. In aanvulling daarop merk ik op dat op grond van EU-wetgeving inzake gegevensbescherming eenieder het recht heeft niet te worden onderworpen aan een besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem verregaand treft en dat uitsluitend op een geautomatiseerde gegevensverwerking berust die bestemd is om aspecten van zijn persoon te beoordelen. Geautomatiseerde individuele besluiten dienen volledig te worden gecontroleerd en bevestigd door een menselijke beoordeling en bepalingen te bevatten op grond waarvan de betrokkene zijn standpunt kenbaar kan maken. De voorliggende ontwerpovereenkomst verbiedt in artikel 15, eerste lid zulke geautomatiseerde besluitvorming uitdrukkelijk en vereist altijd menselijke interventie, voordat beslissingen op basis van PNR-gegevens worden genomen die voor de betrokkene ingrijpende gevolgen of een negatief juridisch effect hebben. Ten aanzien van uw oproep mij hard te maken voor een heldere definitie van «profiling» op Europees niveau, ben ik mij bewust van het feit dat het Comité van Ministers van de Raad van Europa op 13 november 2010 een resolutie terzake heeft aangenomen²⁴, maar conformeer ik mij vooralsnog aan het standpunt van de Commissie dat de hantering van een definitie van «profiling» in het bestek van deze ontwerpovereenkomst niet direct functioneel is.

In de laatste plaats hebben de leden van de genoemde fracties opgemerkt van mening te zijn dat artikel 16, VWEU dient te worden opgenomen in de rechtsgrondslag voor de ondertekening en sluiting van de overeenkomst. In reactie op deze stelling merk ik op dat de Commissie van mening is dat het belangrijkste doel van deze overeenkomst de bestrijding van ernstige criminaliteit en terrorisme is en dat de juiste rechtsgrondslag voor de overeenkomst daarom ligt in artikel 82, eerste lid, onder d en artikel 87, tweede lid, onder a, VWEU. Deze bepalingen, waarvan de laatstgenoemde overigens eveneens als grondslag is gebruikt voor de zgn. TFTP-overeenkomst inzake de overdracht van bepaalde banktransactiegegevens aan de Verenigde Staten, hebben betrekking op de justitiële samenwerking in strafzaken, respectievelijk de politiële samenwerking. De Commissie vindt steun voor haar opvatting in (overweging 55 van) het arrest van het Hof van Justitie van 30 mei 2006 in de zaken C-317/04 en C-318/04, EP vs. de Commissie en de Raad betreffende de in 2004 gesloten PNR-overeenkomst tussen de EU en de Verenigde Staten²⁵. De Commissie stelt zich bovendien op het standpunt dat artikel 16, VWEU een horizontale bepaling is en als zodanig geen zelfstandige grondslag voor de overdracht van gegevens vanuit de EU aan derde landen voor het eerdergenoemde doel kan vormen. Relevant in dit verband is juist ook dat het Hof in de bovengenoemde zaken niet het standpunt van de Commissie heeft overgenomen dat de onderliggende reden voor de doorgifte van PNR-gegevens door middel van de overeenkomst zijn oorzaak vond in Europese bepalingen inzake gegevensbescherming en dat luchtvaartmaatschappijen deze daardoor konden eerbiedigen. Volledigheidshalve wellicht, de vraag of de artikelen 91 juncto 100, VWEU (inzake internationaal vervoer en luchtvaart) als alternatieve rechtsgrondslag konden worden gebruikt, is in Europees verband aan de orde geweest, maar afwijzend beantwoord. Ik onderschrijf daarom het standpunt van de Commissie dat de thans gekozen rechtsgrondslag voor de ontwerpovereenkomst de juiste is.

Nationaliteitscriterium binnen het EU PNR-voorstel

In mijn eerdergenoemde brief van 30 mei 2011 heb ik, in reactie op uw brief van 27 april 2011 met kenmerk 147341.03.2u, aangegeven dat ik de Commissie nadere vragen gesteld heb over het gebruik van het nationaliteitscriterium binnen de reikwijdte van het Europese voorstel voor een richtlijn voor het gebruik van PNR-gegevens. Op basis van het antwoord dat ik van de Commissie heb ontvangen, kan ik u thans als volgt informeren.

Artikel 21, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie geeft een opsomming van de discriminatieverboden. «Nationaliteit» staat hierin niet opgenomen. In artikel 21, tweede lid staat dat onderscheid naar nationaliteit verboden is binnen de werkingssfeer van de Verdragen (en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin). Deze bepaling gaat niet zover dat onderscheid naar nationaliteit altijd verboden is. Volgens de toelichting bij artikel 21 van het Handvest, dient artikel 21, eerste lid te worden gelezen in samenhang met artikel 19, eerste lid, VWEU en 21, tweede lid in samenhang met artikel 18, eerste zin, VWEU.

De Commissie concludeert dat doordat «nationaliteit» niet is opgenomen in de discriminatieverboden van artikel 21, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, en ook niet verboden is op grond van regelgeving op het gebied van gegevensbescherming, nationaliteit geen onrechtmatige grond is voor het maken van onderscheid bij de voorgestelde toepassing van de EU-PNR richtlijn. De Commissie meent dat het criterium nationaliteit dan ook gebruikt kan worden bij de beoordeling van passagiersgegevens, zowel individueel als bij risicoanalyses. Ook mogen PNR-gegevens vergeleken worden met gegevensbanken die informatie over nationaliteit bevatten.

Tot slot wijs ik u er vast op dat een kabinetsvisie ten aanzien van het gebruik van passagiersgegevens ten behoeve van het grenstoezicht thans in voorbereiding is en dat deze u naar verwachting dit najaar zal worden toegezonden. De achtergrond daarvan is het volgende. Het aantal reizigers via de lucht neemt als gevolg van de globalisering de komende jaren jaarlijks fors toe. Dit kan er zonder maatregelen toe leiden dat de wachtrijen en wachttijden oplopen. Om de doorloopsnelheid van de passagier te bevorderen en tegelijkertijd de veiligheid te verbeteren, wordt gezocht naar een efficiënter en meer risicogericht grenstoezicht. Tijdige passagiersinformatie, daaronder begrepen API- èn PNR- gegevens, maakt het mogelijk het overgrote deel van de reizigers, die geen risico vormen vanuit een oogpunt van veiligheid en grenstoezicht, snel de grens te laten passeren

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.

De minister van Veiligheid en Justitie,

I. W. Opstelten

---

1 Samenstelling:

Holdijk (SGP), Broekers-Knol (VVD), Slagter-Roukema (SP), Franken (CDA), Nagel (50PLUS), Ruers (SP), Van Bijsterveld (CDA), Duthler (VVD), Koffeman (PvdD), Kuiper (CU), Meurs (PvdA) (voorzitter), Strik (GL), Vliegenthart (SP), K.G. de Vries (PvdA), Knip (VVD), Lokin-Sassen (CDA), Scholten (D66), Th. de Graaf (D66), De Boer (GL), De Lange (OSF), Beuving (PvdA), Schrijver (PvdA), M. de Graaf (PVV) (vice-voorzitter), Reynaers (PVV), Popken (PVV), Huijbregts-Schiedoen (VVD) en Swagerman (VVD).

2 COM(2011)280 en 281. Zie tevens de dossiers E110026 en E110026a op www.europapoort.nl

3 Zie EK 32 669, C.

5 COM(2011)32; zie tevens dossier E110005 op www.europapoort.nl

6 Kamerstukken I 2010/11, 32 669, C.

7 EK 2010–2011, nr. 32 669, C, p. 7.

8 Overeenkomst van 30 juni 2008 tussen de EU en Australië inzake de verwerking en doorgifte van persoonsgegevens van passagiers (PNR) uit de EU door luchtvaartmaatschappijen aan de Australische douane (Trb. 2008, 170).

9 Zie in dit verband ook de brief van de toenmalige Ministers van Justitie en Buitenlandse Zaken van 27 april 2010 betreffende de intrekking van het wetsvoorstel tot goedkeuring van de in de vorige voetnoot bedoelde overeenkomst, TK, 2009–2010, 31 735, nr. 7, p. 2.

10 Zie de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ter goedkeuring van de in voetnoot 2 bedoelde overeenkomst, TK, 2009–2010, 31 584, nr. 4, p. 4–5 en de nota naar aanleiding van het verslag daarbij, TK, 2009–2010, 31 584, nr. 7, p. 4–8.

11 Zie resolutie P7_TA(2010)0144 van 5 mei 2010, Pb. C 81 E/70 van 15 maart 2011.

12 Zie COM (2010) 492 definitief en voor het BNC-fiche terzake EK, 2010–2011, 22 112/32 547, EH.

13 Resolutie P7_TA(2010)0397.

14 Zie voor het verslag van deze JBZ-Raad, EK, 2010–2011, 32 317, V, p. 5–6.

15 Zie hiervoor eveneens de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel ter goedkeuring van deze overeenkomst, TK, 2009–2010, 31 584, nr. 7, p. 1–3, 12, 18–20 en 32.

16 Zie voetnoot 6, supra, punt 2.1, p. 3–5.

17 Zie SEC(2011) 32 definitief en voor het BNC-fiche terzake van deze mededeling EK, 2010–2011, 22 112/32 669, EB.

18 Doc. SEC(2011) 132 final van 2 februari 2011, reeds aangehaald in mijn brief aan uw Kamer van 30 mei 2011, EK, 2010–2011, 32 669, C, p. 4–5. Een Nederlandstalige samenvatting van het impact assessment is terug te vinden in Doc. SEC(2011) 133 definitief, eveneens van 2 februari 2011. Zie ook in dit verband EK, 2010–2011, 22 112/32 669, EB, p. 7.

19 Zie Doc. SEC (2011) 132 final, met name onder punt 2.1.2, p. 9–13.

20 In juni 2010 zijn door de WCO/IATA/ICAO richtlijnen vastgesteld met betrekking tot het doorgeven van API-gegevens door de luchtvaartmaatschappijen aan grensbewakingsautoriteiten wereldwijd (Guidelines on Advance Passenger Information (API).

21 Zie voor deze opinie de website van de EDPS: http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Consultation/Opinions/2011/11-07-15_PNR_Australia_EN.pdf

22 Zie EK, 2010–2011, 32 669, C, p. 7.

23 Zie EK, 2010–2011, 32 669, C, p. 4.

24 Resolutie nr. CM/Rec (2010) 13, getiteld «On the protection of individuals with regard to automatic processing of personal data in the the context of profiling».

25 Zie hierover ook de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van de overeenkomst van 30 juni 2008 bedoeld in voetnoot 2, TK, 2009–2010, 31 584, nr. 4, p. 5.