Aan de orde is de behandeling van:

het wetsvoorstel Bepalingen verband houdende met de instelling van een in Nederland zetelend Schots Hof voor de strafrechtelijke vervolging van de personen, aangeduid als 'the two accused' in Resolutie 1192 (1998), aangenomen door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties tijdens zijn 3920e vergadering op 27 augustus 1998 terzake van de strafbare feiten, bedoeld in de considerans van het zetelverdrag tussen het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden van 18 september 1998 strekkend tot oprichting van een Schots Hof zetelend in Nederland (26221).

De beraadslaging wordt geopend.

De heer Jurgens (PvdA):

Voorzitter! Niet elk traktaat is een traktatie en dat geldt ook voor dit verdrag. Nederland neemt op zich om bij te dragen aan de berechting van een afschuwelijke daad van terrorisme die alweer tien jaar geleden werd gepleegd boven Lockerbie. Het is geen eenvoudige zaak om daar als derde bij betrokken te zijn. Het is goed dat wij onze verplichtingen nakomen om de internationale rechtsorde te bevorderen door dit verdrag te aanvaarden. Ik stel voorop dat ik van mening ben, zoals alle fracties in deze Kamer, dat dit verdrag aanvaard moet worden. Nu dit is gezegd, kun je zeggen dat de spreker kan ophouden met spreken en dat tot stemming kan worden overgegaan, maar het is net iets moeilijker. Collega Hirsch Ballin leverde vorige week een inbreng voor het voorlopig verslag in deze zaak. Wij werken hier snel, voorzitter. Hij stelde daarbij uitdrukkelijk aan de orde dat wellicht in dit geval toepassing had moet worden gegeven aan artikel 91, lid 3, van de Grondwet, namelijk de aanvaarding bij tweederde meerderheid in beide Kamers der Staten-Generaal. Dat verslag is uitgebracht namens de hele vaste commissie. Vrijdag jongstleden hebben wij daarop een memorie van antwoord ontvangen. Die memorie is naar ons gevoel niet bevredigend.

Zoals men zal begrijpen, had de heer Hirsch Ballin vandaag graag zelf het woord gevoerd, gezien zijn en mijn gemeenschappelijke beroepsdeformatie inzake het staatsrecht, maar hij is afwezig. Hij heeft daarvoor een geldige reden. Hij maakt namelijk deel uit van de vertegenwoordiging bij de NAVO Assemblee. Die vindt, overigens, plaats in Schotland. Ik spreek dus mede namens andere collega's en die kunnen mij aanvullen als ik ergens tekortschiet of iets te weinig heb gezegd.

Ik wil de Kamer eerst de tekst van artikel 92 voorhouden. De regering beroept zich op het advies van de Raad van State, uitgebracht op 23 september 1983, over de plaatsing van kruisvluchtwapens. Dit advies is op uitdrukkelijk verzoek van de regering uitgebracht, voorafgaand aan de behandeling van het desbetreffend verdrag. De Raad van State neemt daarbij een merkwaardige positie in. In artikel 92 van de Grondwet staat de volgende tekst: 'Met inachtneming, zo nodig, van het bepaalde in artikel 91, derde lid, kunnen bij of krachtens verdrag aan volkenrechtelijke organisaties bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak worden opgedragen.' Dat is een kraakheldere tekst. Is er dus sprake van een volkenrechtelijke organisatie, dan kan daaraan een reeks bevoegdheden worden opgedragen. Dat is een vergaande mogelijkheid van overdracht van soevereiniteit. Een gewone lezer zou daaruit opmaken, dat deze dus niet opgedragen mogen worden aan een staat. Die is ook een internationaal rechtspersoon, maar hij is geen volkenrechtelijke organisatie. Welnee, zegt de Raad van State in 1983, dat mag je niet a contrario lezen; dat mag ook aan een staat. In de Grondwet staat dat wij één koningin hebben. Wij mogen dat blijkbaar echter niet a contrario lezen en mogen dus aannemen dat het ook twee koninginnen kunnen zijn. Nu is er wel een vice-president van de Raad van State, maar die is nog niet officieel tot onderkoning benoemd. Kortom, dit soort redenering over een kraakheldere tekst is op z'n minst twijfelachtig.

Nu weten wij allen dat het debat daarover toen plaatsvond tegen de achtergrond van een zeer diepgaand verschil van mening over de inhoud van de politiek die aan de orde was, namelijk de plaatsing van kruisvluchtwapens in Nederland onder het gezag van de Amerikaanse overheid en dus niet onder het gezag van de Nederlandse overheid. De discussie over de vraag of je voor of tegen een tweederde meerderheid was omdat er sprake was van strijd met de Grondwet, werd met een verborgen of openlijke tweede agenda gevoerd. Degenen die tegen plaatsing waren, vonden dat het in strijd was met de Grondwet en er dus tweederde meerderheid nodig was – gelet op de verhoudingen in de Kamer zou dat een verwerping met zich hebben gebracht – en degenen die voor plaatsing waren, vonden dat dit niet hoefde. Dit dilemma heeft ook iets te maken met de merkwaardige tekst van artikel 92 van de Grondwet. Daarom heeft de commissie uitdrukkelijk om de aanwezigheid van de minister van Binnenlandse Zaken gevraagd. Want wie neemt er nu in de Grondwet op 'met inachtneming, zo nodig, van het bepaalde artikel 91', zonder dat ergens in de Grondwet wordt bepaald wie bepaalt of dat nodig is. Dat is natuurlijk een krankjorume bepaling. Uit het boek van Duynstee over de grondwetsherziening van 1953, citeer ik een uitspraak van het toenmalig lid van deze Kamer de heer Van Walsum – hij is thans vooral bekend omdat zijn zoon zojuist is benoemd tot onze vertegenwoordiger bij de Veiligheidsraad – die zei: dit wordt een artikel dat de grootst mogelijke misverstanden met zich zal brengen. Dat zei hij bij de behandeling van het voorstel in 1953. Nu, 45 jaar later, hebben wij dat probleem nog steeds, ondanks een algehele grondwetswijziging in 1983. Dat doet merkwaardig aan. Nu is de regering natuurlijk niet zomaar tot de conclusie gekomen dat zij het nu eens is met het standpunt dat de Raad van State in 1983 heeft ingenomen. De voorgeschiedenis wordt door de Raad van State uitgelegd in zijn advies van 1983. De Raad wijst op de, op zich voor de gewone burger merkwaardige, situatie dat het tot 1953 werd aanvaard dat bij overeenkomst met vreemde mogendheden – aangenomen bij gewone meerderheid in beide Kamers – eigenlijk alles mocht. Dit heeft iets te maken met oudere opvatting over de hoogheid van de buitenlandse betrekkingen. Voor 1848 kon de koning bij verdrag zonder dat een van beide Kamers daaraan te pas kon komen – want zij hadden daartoe geen macht – rustig stukken van Nederland afstaan aan de buren of stukken van de buren annexeren bij Nederland. Als het maar in een verdrag stond, was het hoger dan het nationale recht en zelfs dan de Grondwet. De gedachte zou bij ons kunnen opkomen om bijvoorbeeld een verdrag te sluiten met Duitsland waarbij Venlo en Kerkrade worden afgestaan aan Rijnland-Westfalen. Ik denk dat een dergelijk verdrag hier op grote problemen zou stuiten. Op dat moment zouden in ieder geval twee leden van deze Kamer – de burgemeester of ex-burgemeester van deze twee steden – eisen dat dit toch minstens met tweederde meerderheid gebeurt. Het is natuurlijk al vreemd voor een regering om een overeenkomst te sluiten die in strijd is met de Grondwet, want degene die dat doet handelt al in strijd met zijn grondwettelijke eed. Als dan dat zo is, dan mogen we toch verwachten dat dit verdrag vervolgens wordt voorgelegd aan beide Kamers met verwijzing naar artikel 91, lid 3, van de Grondwet, die een beslissing bij tweederde meerderheid vergt. De regering verdedigt zich met een verwijzing naar de machtiging in de Grondwet om bepaalde dingen te doen in het belang van de internationale rechtsorde. Maar dan moet het afstaan van Venlo duidelijk in het belang zijn van de internationale rechtsorde! Dit is dus een doorbreking van het systeem van de Grondwet. Het systeem van de Grondwet brengt immer een grondwetsherziening in twee rondes met zich mee, dat is een zware vorm van herziening. Wij hebben dit in 1953 verlicht door er een tweederde meerderheid van te maken, maar, nogmaals, voor 1953 kon het zelfs bij gewone meerderheid. Een hele merkwaardige situatie, maar op grond daarvan zijn wel bijvoorbeeld het lidmaatschap van de Volkenbond en de vestiging in deze stad van het Internationaal Gerechtshof, nu Internationaal Hof van justitie en het Hof van Arbitrage geregeld bij gewone meerderheid. De vraag of bij gewone overeenkomst dingen kunnen worden beslist die op zijn minst in strijd zijn met de strekking en de opzet van de Grondwet, verdedigt de regering dus in feite met de situatie van voor 1953.

De vraag blijft nu over welke betekenis de invoeging van artikel 91, lid 3, heeft. Mijns inziens betekent dit – en ook de auteur van het boek over de grondwetsherziening, de heer Duynstee, vindt dat – dat wij dat sinds 1953 niet meer kunnen doen zonder een tweederde meerderheid. Zo denkt de regering dus niet en zij heeft in 1983 beslist dat geen tweederde meerderheid nodig was bij de plaatsing van kruisvluchtwapens. Overigens was zij zich ervan bewust dat dit voor 1983 tweemaal nadrukkelijk aan de orde is geweest: bij de aanvaarding in beide Kamers van de Europese Defensiegemeenschap en bij de afstand van Nieuw-Guinea. De EDG ging echter niet door, omdat Frankrijk het voorstel afwees. Toen is aan de goedkeuringswet bij nota van wijziging een bepaling aan toegevoegd, namelijk 'met inachtneming van artikel 91, lid 3, van de Grondwet'. De nummering was anders, maar de tekst hetzelfde. De Tweede Kamer heeft bij de afstand van Nieuw-Guinea ingezien dat zij op de verkeerde weg was en heeft bij amendement-Oud de tekst geamendeerd in dezelfde zin, dat wil zeggen 'met inachtneming van artikel 91, lid 3, van de Grondwet', dus bij tweederde meerderheid. Volgens de regering zou dat hier, in het geval van Lockerbie, dus niet nodig zijn. Haar argument is het feit dat je artikel 92 niet a contrario mag lezen. Bovendien is dit gebeurd op basis van een resolutie van de VN. Ik twijfel geenszins aan de inzet van de regering ten aanzien van de internationale rechtsorde, maar hier is puur onze interne rechtsorde aan de orde. Als je je inzet voor de internationale rechtsorde, heb je dan de eigen constitutionele bepalingen voldoende nagevolgd? Welnu, in eerste instantie is op z'n minst twijfel mogelijk over de vraag of je aan een staat een dergelijke opdracht kunt geven. Artikel 92 heeft zeer uitdrukkelijk betrekking op volkenrechtelijke organisaties. De regering zou het met mij eens moeten zijn dat de uitleg dat daar ook een ander internationaal rechtssubject onder kan worden verstaan, een merkwaardige lezing van de Grondwet is. Als ik dat immers toepas op elk artikel van de Grondwet, kunnen wij bij overeenkomst ook bepalen dat wij twee koninginnen hebben. Er kan dus op z'n minst betwijfeld worden of wij op de goede weg zijn.

Vervolgens kom ik op het probleem van het ongrondwettig verdrag, waar ik in verband met artikel 92 al naar heb verwezen. Kan een regering een verdrag sluiten dat strijdig is met de Grondwet? Blijkbaar gaat de Grondwet daar zelf van uit, want verdragen zouden de Kamers nooit bereiken als de regering die verdragen niet eerst gesloten heeft. Wij gaan er dus van uit dat de regering weliswaar beseft dat het verdrag ongrondwettig is, maar ervan uitgaat dat de goedkeuring van beide Kamers zal worden verkregen en dat het verdrag achteraf dus voor 'gedekt' zal worden verklaard. Dat kan ik mij goed voorstellen. Maar de regering heeft een nieuw argument: voor strijdigheid met de Grondwet – waarbij dus a contrario geredeneerd is dat daar in dit geval geen sprake van is – moet er sprake zijn van strijdigheid met specifieke bepalingen van de Grondwet. In artikel 91, lid 3, van de Grondwet staat echter: 'Indien een verdrag bepalingen bevat welke afwijken van de Grondwet dan wel tot zodanige afwijking noodzaken, kunnen de Kamers slechts goedkeuren met ten minste twee derde van de uitgebrachte stemmen.' Er moet dus sprake zijn van een afwijking van de Grondwet en niet van specifieke bepalingen van de Grondwet. Dat heeft er oorspronkelijk wel in gestaan, maar is er in 1983 juist uitgehaald. Men zou dus op z'n minst kunnen concluderen dat de eis van de regering dat er sprake moet zijn van aantasting van specifieke artikelen van de Grondwet, aan twijfel onderhevig is, alleen al op basis van de tekst.

Het feit dat de Raad van State dit in 1983 heeft gezegd, is geen overtuigend argument. Sterker nog: in de memorie van antwoord van jongstleden vrijdag schreef de regering – dat is een prachtig stukje staatsrecht dat ik niet aan de Handelingen mag onthouden – dat 'de Raad van State in het advies van 1983 over de plaatsing van kruisvluchtwapens heeft vastgesteld dat bij de grondwetsherziening van 1953 is komen vast te staan' dat er sprake moet zijn van schending van specifieke regels van de Grondwet. De Raad van State zou dus hebben vastgesteld dat iets bij de grondwetsherziening is komen vast te staan. Welnu, de Raad van State heeft niets vast te stellen over de inhoud van de Grondwet. De regering zal het met mij eens zijn dat de wetgever de enige is die daartoe bevoegd is en die bepaalt wat de juiste uitleg van de Grondwet is. De Raad van State heeft een honorabel niveau op het punt van advisering daarover, maar heeft geen doorslaggevende stem, salva omni reverentia jegens ons oud-lid de heer Tjeenk Willink.

Nog merkwaardiger is bovendien dat de Raad van State in het advies ten aanzien van dit wetsvoorstel wel voorstelt om het met een meerderheid van twee derden te laten aannemen. Er is dus sprake van selectief citeren: om aan te tonen dat de Raad van State iets niet nodig vindt, citeert en gebruikt men een advies van de Raad van State uit 1983, dat bovendien opgesteld is in een situatie van grote politieke strijd. Men negeert echter het feit dat de Raad van State vijftien jaar later, in een tijd waarin sine ira et studio over deze zaak kan worden gesproken – ik mag van de heer Hirsch Ballin Latijn gebruiken, zo heeft hij mij uitdrukkelijk toegezegd – aanbeveelt om wél een tweederde meerderheid aan te houden. De regering wuift dit weg met de opmerking: dit is niet nodig want er worden geen specifieke artikelen van de Grondwet geschonden.

De heer Holdijk heeft mij gesuggereerd te verwijzen naar een recent in het Nederlands Juristenblad verschenen artikel over het Lockerbie-proces, geschreven door twee medewerkers van de juridische faculteit te Rotterdam. Dat is weliswaar een jonge faculteit maar die bestond toch al toen in 1953 over deze zaken beslissingen werden genomen. Deze medewerkers verwijzen naar 'the statutory instrument' waarmee de Engelsen het hof instellen nadat wij dit verdrag hebben goedgekeurd. De Engelse wet moest worden gewijzigd, zodat een Schots hof in Nederland kan zetelen. Dit is in strijd met de Engelse wet. Men heeft die wijziging bij algemene maatregel van bestuur gedaan. De twee medewerkers geven aan dat op grond van artikel 6 EVRM wordt geëist dat een en ander 'by law' gebeurt. Is het hanteren van een AMvB voor het instellen van een hof dat over iemands vrijheid kan beslissen, wel hiermee in overeenstemming?

Voorzitter! Ik geef toe dat dit een punt is dat ik niet heb vermeld toen ik gisteren de regering inlichtte over de hoofdpunten van dit betoog. De bedoeling daarvan was dat de bewindslieden beslagen ten ijs zouden komen. Dit punt is mij pas vandaag door de heer Holdijk voorgelegd. Het bedoelde artikel is op 30 oktober in het Nederlands Juristenblad verschenen. Daar de minister van Justitie niets anders doet dan dit belangrijke vakblad wekelijks lezen, zal hij het artikel ongetwijfeld al hebben gezien. Hij zal wel suggesties hebben gekregen voor de wijze waarop hij dit betoog van de Rotterdamse geleerden kan weerleggen.

Voorzitter! Wat blijft er nu over? Het eerste deel van het betoog was erop gericht, aan te geven dat de Grondwet wel opdracht van rechtspraak aan volkenrechtelijke organisaties goedvindt, maar niet aan staten. Als men die goedkeuring toch wil vaststellen, dient dit te gebeuren bij tweederde meerderheid. Dan is namelijk artikel 91, derde lid, aan de orde. Het tweede deel van het betoog geeft aan dat het niet nodig is om specifieke regels van de Grondwet te schenden, maar dat het voldoende is dat kennelijk een daad wordt gesteld die inhoudelijk niet met de strekking van de Grondwet strookt. Wat is dat dan? Dat moge duidelijk zijn, voorzitter. Wij geven immuniteit op Nederlands grondgebied aan het plaatsvinden van dit zeer noodzakelijke proces jegens twee verdachten; dat heet de 'two accused', zo lees ik in de considerans. Wij zijn bereid, het ministerie van Buitenlandse Zaken vertalers te leveren als ze niet weten wat dat betekent. De twee verdachten worden op Soesterberg berecht. Daartegen rijzen geen bezwaren maar de vraag is of je, wanneer je iets dergelijks instelt, geen wezenlijke inbreuk maakt op de Nederlandse rechtsorde. Wij zijn het daarmee eens wanneer die wezenlijke inbreuk met een tweederde meerderheid wordt goedgekeurd.

Wat is nu die wezenlijke inbreuk? Voorzitter! In artikel 113 van de Grondwet wordt uitdrukkelijk gesteld: aan de rechterlijke macht is voorts opgedragen, de berechting van strafbare feiten. Een Schots hof te Soesterberg kan moeilijk tot de Nederlandse rechterlijke macht worden gerekend. Dit moet mijns inziens worden geplaatst tegen de achtergrond van de artikelen 15 en 17 van de Grondwet. Daarin krijgt de wetgever ruimte om wat betreft vrijheidsontneming en -beperking regels te stellen die strijden met het grondrecht dat in artikel 15 wordt bedoeld. De wetgever heeft voorts de vrijheid gekregen om te bepalen welke de rechter is die de wet hem toekent. Echter, een redelijke uitleg van artikel 17 brengt met zich mee dat 'de rechter die de wet hem toekent' de rechter is van artikel 113 van de Grondwet.

Voorzitter! Ik kan dus een aantal specifieke bepalingen van de Grondwet voorleggen waarmee strijd zou zijn. Van collega Heijne Makkreel kreeg ik de suggestie, erop te wijzen dat een aantal bevoegdheden die het hof uitoefent, wel degelijk vrij ingrijpende gevolgen kan hebben voor de rechtsorde. Dat zie ik als een extra argument om een tweederde meerderheid te vragen.

Het lijkt erop dat de Eerste Kamer weer eens een stokpaardje berijdt, in dit geval door dit lid van de Eerste Kamer die namens de collega's spreekt. Het is echter onze taak, specifiek te bezien of de Grondwet goed is nageleefd. Ik heb het gevoel dat de regering voor een vrij onmogelijke taak staat om deze artikelen van de Grondwet op een behoorlijke wijze toe te passen. Ik vraag daarom de minister van Binnenlandse Zaken of hij bereid is toe te zeggen dat bij de eerstkomende grondwetsherziening de vraag zal worden betrokken wie uitmaakt of iets bij tweederde meerderheid moet worden aangenomen, waarna een bespreking in deze Kamer kan plaatsvinden. Ik kan mij voorstellen dat dit eerst gebeurt aan de hand van een nota over de grondwetsherziening waarin dit punt voorkomt. Tot slot merk ik op dat het eigenlijk te gek is dat wij, 45 jaar na 1953, ons vroegere medelid wijlen de heer Van Walsum alsnog gelijk moeten geven.

Minister Peper:

Voorzitter! Er waren op zijn minst voor mij twee geruststellende mededelingen: het begin van het betoog van de heer Jurgens en het laatste gedeelte waar hij om een nadere studie vraagt. Ik haast mij die toe te zeggen! Het lijkt mij, als ik mij nu in het staatsrecht verdiep, dat een van mijn voorgangers, de heer Van Walsum, wat beter bewerktuigd was dan ik.

De heer Jurgens stelde een serieus constitutioneel vraagstuk aan de orde. Wijkt het door ons voorgelegde wetsvoorstel tot goedkeuring van het verdrag inzake het Lockerbie-tribunaal af van de Grondwet in de zin van artikel 91, derde lid? De heer Jurgens heeft in een boeiend betoog de geschiedenis en de betekenis van dit artikel uiteengezet en hierover een aantal vragen gesteld.

Het is duidelijk dat de Grondwet geen bastion is van een absoluut nationale soevereiniteit tegen de overdracht van bevoegdheden aan internationale organisaties of andere landen. Het open karakter van onze nationale constitutie ten opzichte van de internationale ontwikkelingen is sedert 1953 verankerd in de Grondwet. Toen is de voorloper van het huidige artikel 92 opgenomen in de Grondwet, een bepaling die inhoudt dat bij of krachtens een verdrag aan volkenrechtelijke organisaties bevoegdheden tot bestuur, wetgeving en rechtspraak kunnen worden opgedragen. De heer Jurgens nu wijst erop – en dat is de essentie van zijn betoog – dat het hier om een relatie tussen staten gaat. Het advies van de Raad van State wordt door het kabinet zo begrepen dat dit ook geldt voor de opdracht van bevoegdheden aan individuele staten. De heer Jurgens leest dat niet in de Grondwet, maar wij interpreteren het zo dat een uitleg van de Grondwet die zich verzet tegen de overdracht van bevoegdheden niet zou stroken met artikel 92.

Ik ben niet zo bedreven als de heer Jurgens in dit soort zaken en misschien is het een ruime interpretatie, maar ik wijs erop dat in positieve zin artikel 90 van de Grondwet de regering opdraagt de internationale rechtsorde te bevorderen. Je kunt vragen stellen hoe de hiërarchie is, maar in dit geval vindt dit wel plaats in het kader van een resolutie van een internationale organisatie. Misschien zal de collega van Buitenlandse Zaken daarop ingaan. Ik denk dat de wetgever ook bij de goedkeuring van verdragen moet beoordelen of een en ander in overeenstemming is met de Grondwet. In dit geval, om het open karakter van de constitutie ten opzichte van de internationale rechtsorde te verzekeren, voorziet de Grondwet in die bijzondere procedure zonder een eventuele grondwetsherziening. Mijn opvatting is voorts dat de internationale resolutie van de Veiligheidsraad een kader biedt voor het verdrag dat nu aan de orde is.

Artikel 92 verwijst naar artikel 91, derde lid, van de Grondwet. Deze bepaling houdt in dat een verdrag dat bepalingen bevat die afwijken van de Grondwet, alleen door de Kamers kan worden goedgekeurd met een meerderheid van twee derde. Daarover is verschil van opvatting, zo lijkt het op dit moment, tussen de heer Jurgens en de regering, waarbij in de opvatting van de regering van afwijking van de Grondwet pas sprake is als verdragsbepalingen niet in overeenstemming zijn met specifieke, concreet genoemde grondwetsbepalingen. De heer Jurgens zegt dat hij dat niet ziet, dat gesproken wordt over de Grondwet. Hij noemde echter in dat verband ook de artikelen 15, 17 en 113.

Op de artikelen 15 en 17 zijn wij ingegaan in het nader rapport. Beide bepalingen geven toegang tot de rechter. Daaraan zal geen afbreuk worden gedaan. Dat betekent in dit geval de Nederlandse rechter. De verdachten zullen na aankomst in Nederland, zo staat in de memorie van toelichting, direct aan de Nederlandse rechter worden voorgeleid ter beoordeling van de rechtmatigheid van het uitleveringsverzoek van de Britse regering. Zij beschikken daarbij over de gewone rechtsmiddelen, inclusief hoger beroep en cassatie. Indien de verdachten vervolgens worden uitgeleverd aan het Schotse hof, is de Nederlandse wetgeving niet langer van toepassing. De goedkeuringswet maakt dat ook duidelijk. De grondrechten van verdachten blijven dus onverlet. Eerst beschikken zij over een volledige rechtsingang bij de Nederlandse rechter, inclusief de mogelijkheid van een hoger beroep en daarna kunnen zij worden uitgeleverd en hebben zij vervolgens ten aanzien van de feiten waarvan zij worden verdacht, toegang tot de Schotse rechter en de rechten die de wet hen toekent.

De heer Jurgens heeft ook nog gewezen op de competentiebepaling van artikel 113 van de Grondwet. Naar onze opvatting blijkt uit het karakter van deze bepaling dat die uitsluitend betrekking heeft op de Nederlandse rechterlijke macht in het binnenland of in het buitenland. Zij ziet niet op buitenlandse rechters in Nederland, zoals de – al voor de grondwetsherziening van 1953 bestaande – buitenlandse militaire jurisdictie over de NAVO-militairen in ons land. De buitenlandse rechters vormen geen onderdeel van de Nederlandse rechterlijke macht, zoals bedoeld in deze bepaling. Wij achten dit artikel dan ook niet relevant voor dit wetsvoorstel.

Ten overvloede herinner ik aan artikel 92, waarbij naar onze opvatting de bepaling geldt dat de bevoegdheid tot rechtspraak kan worden overgedragen bij of krachtens verdrag. Hoewel de heer Jurgens er bij wijze van voorbeeld, maar niet ten principale de aandacht voor gevraagd heeft, wijs ik erop dat wij dus niet van mening zijn dat wij afwijken van enige concrete bepaling van de Grondwet.

De heer Jurgens heeft nog gewezen op de twee precedenten van de toepassing van artikel 91, derde lid. In dit derde lid staat: 'Indien een verdrag bepalingen bevat welke afwijken van de Grondwet dan wel tot zodanig afwijken noodzaken, kunnen de Kamers de goedkeuring alleen verlenen met ten minste twee derde van het aantal uitgebrachte stemmen.' De twee precedenten betreffen de goedkeuring van de Europese defensiegemeenschap in 1953 en de goedkeuring van de overdracht van Nederlands Nieuw-Guinea in 1962. In die gevallen is op instigatie van de Tweede Kamer in het wetsvoorstel een bepaling opgenomen, inhoudende dat het verdrag 'voor zoveel nodig' werd goedgekeurd, met inachtneming van de procedure in het huidige artikel 91, derde lid. Nadien is deze procedure niet meer toegepast, al is daar nog wel eens om gevraagd. Ik herinner aan de discussie over de kruisvluchtwapens en het Verdrag van Maastricht. Sedertdien is in de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen een bepaling opgenomen, namelijk in artikel 6, die voorschrijft dat de wetgever in het wetsvoorstel tot uitdrukking moet brengen dat artikel 91, derde lid, wordt toegepast. Als de wetgever van mening is dat dit niet het geval is, is er absoluut geen sprake van enige kans op ongrondwettigheid. Regering en Tweede Kamer hebben zich uitgesproken, in die zin dat dit wetsvoorstel niet afwijkt van de Grondwet. In deze Kamer van reflectie worden daar door de heer Jurgens vraagtekens bij gezet. Het is wel goed om er bij de toepassing van deze bepaling volstrekt helder in te zijn of het wetsvoorstel wel of niet afwijkt van de Grondwet. Het lijkt mij niet goed om ons aan te sluiten bij de tekst 'voor zoveel nodig'. Dat is niet omdat de heer Jurgens die tekst heeft genoemd, maar omdat de tekst in de wetsgeschiedenis is vermeld.

Ik sluit mij aan bij opmerkingen die prof. Van den Berg in 1994, bij de vorige grondwetsherziening, in deze Kamer naar voren bracht tegen de 'gerede twijfel' als motief voor grondwetsherziening. Ook mijn voorganger Van Thijn stelde de heer Van den Berg op dit punt in het gelijk. De beoordeling van de vraag naar afwijking van de Grondwet komt alleen toe aan de wetgever en niet aan de rechter, want artikel 120 van de Grondwet verbiedt de rechter, te treden in de grondwettigheid van wetten en verdragen. Het doet mij uiteraard deugd dat de Eerste Kamer die constitutionele toetsing, zoals verwoord door de heer Jurgens, uitermate serieus neemt. Met de toezegging aan de heer Jurgens dat hij een interessant punt te pakken heeft en dat er nadere studie naar zal plaatsvinden bij het hele dossier over de constitutionele agenda van de 21ste eeuw, menen wij toch goede argumenten te hebben om vast te stellen dat dit wetsartikel niet afwijkt van de Grondwet noch van enige concrete bepaling. Ik hoop dat de Kamer, alles afwegende, dit standpunt deelt. Nogmaals, dat laat onverlet dat de suggestie van de heer Jurgens om artikel 91, derde lid, nog eens ernstig te bezien in het kader van de constitutionele agenda van de 21ste eeuw, gaarne wordt overgenomen.

Minister Korthals:

Voorzitter! De heer Jurgens heeft gevraagd of 'by law' in artikel 6 van het EVRM impliceert dat de instelling van een gerecht moet geschieden bij wet in formele zin. Een algemene maatregel van bestuur naar Engels recht zou dan niet voldoende zijn. Zo begreep ik althans zijn vraag. By law, ex artikel 6 EVRM, betekent: op basis van een algemeen verbindende regelgeving, die constitutioneel regelmatig tot stand is gekomen naar het interne recht van de lidstaat. Kennelijk is een Order in Council een toereikende rechtsgrond naar Engels recht om een ad-hocrechtbank extraterritoriale rechtsmacht toe te kennen. Of zulks naar Brits staatsrecht kan geschieden, staat mijns inziens niet ter beoordeling van de Nederlandse regering. Waar zo'n lagere regeling kennelijk regelmatig tot stand is gekomen, is er blijkbaar voldaan aan de eis dat de rechterlijke instantie is gebaseerd op een verbindend rechtsvoorschrift en dus op 'law' in de zin van artikel 6 EVRM. Het begrip 'law' in de zin van dat verdragsartikel moet worden opgevat in een ruimere, autonome betekenis. Dit kan ook moeilijk anders, door de geweldige verschillen in het interne staatsrecht van de verschillende lidstaten. Men kan dus bezwaarlijk de nationale Nederlandse maatstaven hanteren.

Er is ook gevraagd naar het geval dat daar zaken gebeuren die het Nederlandse systeem regarderen. De situatie op de locatie van het Schotse hof is vergelijkbaar met die in een ambassade. Dergelijke kwesties dienen in goed overleg tussen de betrokken justitiële autoriteiten van het Schotse hof en Nederland te worden opgelost. Eventueel kan Nederland de Schotse rechter vragen, de immuniteit tijdelijk op te heffen op basis van de Weense diplomatieke conventie, die hier overeenkomstig van toepassing is verklaard.

De heer Jurgens (PvdA):

Voorzitter! Ik was wel geestelijk, maar nog niet lichamelijk bereid tot mijn tweede termijn, in afwachting van de wijze woorden van de minister van Buitenlandse Zaken, die door zijn collega van Binnenlandse Zaken waren aangekondigd, maar blijkbaar niet nodig waren.

Ik heb het gevoel dat wellicht toch andere opmerkingen van de regering nodig zijn om deze Kamer ervan te overtuigen dat er geen sprake is van strijd met de Grondwet, zoals artikel 91, lid 3, formuleert en dat het dus niet noodzakelijk is dat deze wet met tweederde meerderheid wordt aangenomen. Nogmaals, er is geen politiek meningsverschil over de aard van het verdrag. Wij willen graag meewerken aan bestraffing van internationaal terrorisme via rechtspraak. Dit is een voortreffelijke doelstelling. Wij willen echter wel in deze Kamer duidelijk markeren met welk gemak de regering meent bij overeenkomst een situatie in het leven te kunnen roepen waarin kennelijk wordt afgeweken van de Grondwet zonder de hiervoor geldende bepalingen van de Grondwet in acht te nemen. Sterker, wij menen dat dit moet worden afgewezen. Een volgende keer kan er wel sprake zijn van een moeizaam politiek geschil. Dan zal zich hetzelfde voordoen als in 1983-1986, namelijk dat men niet meer over de zaak zelf spreekt, maar de beslissing of er al of niet met tweederde meerderheid moet worden besloten, wordt bepaald door de mening over de zaak zelf. In deel 2 van zijn Constitutioneel Recht heeft Oud betoogd dat in zo'n geval geen tweederde meerderheid zou moeten worden geëist omdat dit, in de woorden van Thorbecke, uitlokt tot politieke immoraliteit. Ik weet van het kruisvluchtwapensdebat van 1983 dat er leden van de regeringsfracties waren die vonden dat er eigenlijk bij tweederde meerderheid moest worden besloten. Door dit uit te spreken, zouden zij echter de plaatsing van de kruisvluchtwapens blokkeren, terwijl zij het in het belang van het land achtten dat deze werden geplaatst. Zij werden hiermee voor een onbehoorlijke keuze gesteld. Daarom moet dit soort zaken op een meer objectieve wijze worden geregeld.

Overigens zou de minister van Binnenlandse Zaken op dat punt nog zijn collega van Sociale Zaken kunnen raadplegen, die in een artikel in Socialisme en Democratie, van september 1985, op gloedvolle wijze heeft verdedigd datgene wat u mij thans hoort verdedigen. Dat ik daarmee een zo sterke medestander heb binnen het regeringskamp, en wel van een jongere datum, namelijk 1985, dan het advies van de Raad van State, zou overtuigend moeten zijn. Maar ik geef toe dat zijn redenering, die in 1985 is verschenen, ook geschreven was in het kader van het politieke strijdpunt dat aan de orde was. Voor hem geldt dus hetzelfde als voor de Raad van State op dat moment. Daarom liever niet een verwijzing daarnaar, maar nu kijken naar wat er staat in de Grondwet.

Ik wil de minister, die als een groot bestuurder, niet als een groot grondwetskenner, bekendstaat, niet al te zeer lastigvallen, hoewel ik zijn voorganger als burgemeester, de heer Van Walsum, al heb opgevoerd. Maar er staat toch echt in de Grondwet: aan volkenrechtelijke organisaties. Voorts staat er: welke afwijken van de Grondwet. Die twee teksten staan er. Je moet al buitengewoon vrije interpretatiemethodes toepassen om vervolgens te zeggen: het staat er wel, maar we houden iets anders vol.

Het feit waarop de minister zich beroept, namelijk dat ik al in eerste termijn gezegd heb dat deze hele kwestie voortkomt uit de resolutie van 28 augustus van de Veiligheidsraad, ontken ik niet. Echter, het verschil met het Joegoslavië Tribunaal is nu dat de resolutie van de Veiligheidsraad eigenlijk een nieuw orgaan van de Verenigde Naties instelde, namelijk het Joegoslavië Hof, als ik het even kort door de bocht zo mag aangeven. Het is dus een orgaan van een volkenrechtelijke organisatie en valt geheel onder het artikel 92. Je zou je vervolgens kunnen afvragen of het geven van rechtsmacht daaraan ermee in overeenstemming is; het staat met zoveel woorden in artikel 92 dat het overgeven van rechtsmacht kan. Wij hebben een Europees Hof in Straatsburg dat op zeer wezenlijke zaken bijvoorbeeld ons Nederlandse rechtssysteem beïnvloedt. Daar zit dus het bezwaar niet. Het bezwaar zit erin dat als we dit alles doen, het de weg van de Grondwet moet hebben gevolgd. Dat is ook wat ik zou willen volhouden, voorzitter, zonder te lang daarover nog te kissebissen.

Ik moet alleen wel ingaan op wat de minister van Binnenlandse Zaken heeft gezegd ten aanzien van artikel 113 van de Grondwet. In dit artikel 113 staat dat aan de rechterlijke macht voorts is opgedragen de berechting van strafbare feiten. Daar mag je, zo begrijp ik van de minister van Binnenlandse Zaken, ook niet lezen wat er staat, want een buitenlandse rechter wordt daardoor niet uitgesloten. Ja, wat heb ik aan grondwetsteksten, als ik niet kan lezen wat er staat? Er staat: aan de rechterlijke macht – dat is de Nederlandse rechterlijke macht – wordt opgedragen de berechting van strafbare feiten. Als vervolgens, via de weg van artikel 92, aan een volkenrechtelijke organisatie opdracht wordt geven om dat over te nemen, dan is dat grondwettelijk zo geregeld, maar de opdracht aan een staat kennen wij in dit verband niet.

Ik was niet snel genoeg, ondanks de bijstand van collega Le Poole, om de Wet bekendmaking verdragen erbij te halen, maar dat lijkt een versterking van mijn standpunt, namelijk dat de regering in de wet die verwijzing naar artikel 91, lid 3, had moeten opnemen.

Met de minister deel ik de opvatting dat de vraag hoe wij hier moeten handelen, een beslissing is van de wetgever en niet van de rechter. Enig beroep op bijvoorbeeld het Van den Bergh-arrest van januari 1961 is hier dus niet op zijn plaats. Toch kom ik met een oplossing die een beetje dat Van den Bergh-arrest volgt, als het gaat om de beslissing van deze Kamer. Bij het Van den Bergh-arrest van de Hoge Raad ging het om het vaststellen van een pensioen van een oud-lid van de Kamer; dat was de heer Van den Bergh zelf. Toen dat opgelopen was tot een bedrag dat het bij het kantongerecht aangekaart kon worden – dat duurde even – heeft hij vervolgens een procedure ingesteld, omdat de beslissing waarbij dit bedrag werd gewijzigd, de Tweede Kamer was gepasseerd zonder de door de Grondwet geëiste tweederde meerderheid. Dat is door onze rechtspraak gegaan en de Hoge Raad heeft in januari 1961 geoordeeld en gezegd: de rechter oordeelt niet over de beslissingen van de Kamer ten aanzien van haar eigen interne orde. Dat is een wijze beslissing, want andere rechtspraak, elders, laat wel eens zien dat rechters zich vergaand daarmee bemoeien. Ik wil dat arrest niet aantasten. Het ging over een civielrechtelijke zaak, aangekaart door een burger die daardoor was getroffen. Hetgeen zich als wet aandient, is een wet en daar moet de rechter van uitgaan. De vraag die hier nu voorligt is de volgende: Kan deze Kamer het stuk waarop staat 'wetsvoorstel 26221' in behandeling nemen, als zij zou constateren dat de Tweede Kamer dat niet op de juiste wijze heeft behandeld? Is dat stuk er eigenlijk? Als het antwoord 'nee' zou zijn, is dit debat overbodig geweest. Om dat te kunnen vaststellen, heb je echter ook een debat nodig, voorzitter!

Wij zouden kunnen zeggen, dat de Tweede Kamer naar onze mening niet de juiste weg bewandeld heeft bij het aannemen van dit wetsvoorstel. In de Tweede Kamer is uitdrukkelijk gezegd, dat men vond dat een tweederde meerderheid niet nodig was en dat men zich neerlegde bij het standpunt van de regering. Deze Kamer zou dus kunnen vaststellen, dat de Tweede Kamer zich niet aan de Grondwet heeft gehouden en dat hetgeen hier ligt dus geen wetsvoorstel is dat deze Kamer kan behandelen. De regering zou hier pas goed met blozende kaken achter de tafel hebben gezeten, als deze Kamer besloten had de behandeling uit te stellen tot het moment dat er een stuk binnenkomt dat zij wel kan behandelen en ik ondertussen moet vaststellen, dat wij een klein uur hebben besteed aan de behandeling van een stuk dat er niet is; een filosofisch probleem van de eerste orde.

Voorzitter! Ik zou met de volgende oplossing willen komen. Ik denk dat elk van de drie samenstellende delen van de wetgever – regering, Tweede Kamer en Eerste Kamer – elk een eigen opinie kunnen en mogen hebben over de vraag, of dit al of niet in overeenstemming is met de Grondwet. Ik stel vast dat de regering die mening is toegedaan en dat de Tweede Kamer zich onder enige druk daarbij heeft neergelegd. Ik heb namelijk fracties horen spreken van het tegendeel. Dan blijft de vraag, wat wij doen. Ik kan mij voorstellen, voorzitter, dat u zou kunnen vaststellen dat in deze Kamer de mening heerst – al was het slechts omdat het lid Jurgens niet is tegengesproken door een lid van de Kamer – dat hier sprake is van strijd met de Grondwet en derhalve artikel 91, lid 3, van de Grondwet moet worden toegepast. Als u vervolgens de Kamer vraagt te stemmen en concludeert dat het wetsvoorstel met tweederde meerderheid is aangenomen, dan hebben wij onze plicht gedaan en kunnen regering en Tweede Kamer nadenken over de vraag, of zij niet in hun plicht tekortgeschoten zijn.

De heer Postma (CDA):

Het is waar dat de Tweede Kamer geoordeeld heeft, dat een tweederde meerderheid niet noodzakelijk is. De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel echter wel met algemene stemmen aangenomen. Met andere woorden, in materiële zin heeft de Tweede Kamer dus voldaan aan de eis die de heer Jurgens stelt.

De heer Jurgens (PvdA):

Precies. Ik heb iets te snel gesproken. Ik had dit element moeten opbrengen. Na mijn betoog over het arrest-Van den Bergh had ik moet zeggen: omdat de Tweede Kamer de zaak met algemene stemmen heeft aanvaard en blijkbaar in de overtuiging verkeert daardoor de Grondwet te hebben gevolgd, kunnen wij dat al of niet accepteren. Mijn voorstel is dat te accepteren, zij het dat het wel merkwaardig is dat de Kamer uitdrukkelijk heeft gezegd dat die tweederde meerderheid niet noodzakelijk was maar vervolgens de zaak met algemene stemmen heeft aangenomen. Collega Postma heeft volkomen gelijk, voorzitter!

De heer Heijne Makkreel (VVD):

Ik zou daarop nog willen aanvullen, voorzitter, dat ik de toepassing van het arrest-Van den Bergh bepaald niet zover zou willen doorvoeren, dat ik, al heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel aan ons toegezonden en daardoor kennelijk het standpunt ingenomen dat het aanvaard was, daaraan de consequentie zou willen verbinden dat wij, wanneer wij van mening zijn dat artikel 91, derde lid, moet worden toegepast, het toch zouden aanvaarden ook als wij niet konden constateren wat de heer Postma zo-even zeer terecht geconstateerd heeft, namelijk dat materieel wél aan de voorwaarden is voldaan. Dat is voor mij bepaald een conditio sine qua non voor de behandeling hier.

De heer Jurgens (PvdA):

Dat lijkt mij een zeer verhelderende toevoeging. Als ons was gebleken, dat het in de Tweede Kamer slechts was aangenomen met steun van fracties die pakweg 60% van de Tweede Kamer uitmaken, zouden wij wellicht toch hebben moeten concluderen dat de zaak was aangenomen. Het geeft prachtig aan hoe potsierlijk deze grondwettelijke bepaling is, omdat daarin niet geregeld wordt wie het antwoord mag geven op de vraag, of het al dan niet nodig is.

De heer Postma (CDA):

Voorzitter! Mag ik het nog wat compliceren? Stelt u zich eens voor dat de Tweede Kamer van mening is dat het wetsvoorstel met tweederde meerderheid moet worden aangenomen – zij heeft dat gedaan – en dat wij vinden dat het met enkelvoudige meerderheid moet worden aangenomen en dat ook doen. Als ook de regering vindt dat het met tweederde meerderheid moet worden aangenomen, is de heer Jurgens dan van mening dat een dergelijk wetsvoorstel, dat door ons met enkelvoudige meerderheid is aangenomen, toch door de regering van het contraseign moet worden voorzien?

De heer Jurgens (PvdA):

Ik ben in het algemeen van mening dat de regering niet verplicht is om een in beide Kamers aangenomen wetsvoorstel van een contraseign te voorzien.

De heer Postma (CDA):

Zou de regering zich hierop mogen beroepen om het contraseign te weigeren?

De heer Jurgens (PvdA):

U corrigeert uw stellingname. Er zijn allerlei argumenten mogelijk om dat niet te doen. Een daarvan kan zijn dat de regering meent dat het stuk onvoldoende steun heeft in beide Kamers der Staten-Generaal. Dan is voor de regering blijkbaar de overweging dat 'voldoende steun' meer dan twee derde is, en dat dit in de Eerste Kamer niet het geval was. Ik zou dat een heel goede reden vinden om mijn contraseign te onthouden aan de bekendmaking van deze wet.

Minister Peper:

Voorzitter! Het debat geeft inderdaad aanleiding om met gezwinde spoed een studie aan te vatten in de richting die de heer Jurgens heeft aangegeven. Uiteraard zijn wij niet van mening dat artikel 91, lid 3, de inzet moet zijn van dit wetsvoorstel, want anders hadden wij dat gedaan. Ik wijs erop dat bij de behandeling van de grondwetsherziening van 1983 beide Kamers de interpretatie hebben gedeeld van de uitleg die de Raad van State in 1983 heeft gegeven aan de zaken die nu aan de orde zijn. Die gezaghebbende interpretatie van beide Kamers heeft voor de regering grote betekenis. Als tweederde meerderheid niet nodig is omdat wij menen dat er geen strijdigheid is met de Grondwet, dan kun je je voorstellen – ik weet niet of dat al te praktisch Rotterdams is; ik heb er af en toe een aanvechting toe, maar dat doet geen recht aan de subtiliteit van dit debat – dat de Tweede Kamer dit wetsvoorstel unaniem heeft aangenomen. Als de Eerste Kamer met meer dan een tweederde meerderheid wil meegaan, zou het misschien staatsrechtelijk niet mooi zijn, maar zouden wij in materiële zin een heel eind kunnen komen.

De heer Jurgens (PvdA):

Ik waardeer de plooibaarheid die de minister steeds vertoont. Als wij met meer dan een tweederde meerderheid zouden meegaan, is dat een uitdrukkelijke afwijking van het standpunt dat de regering in de Tweede Kamer heeft ingenomen. Wij vinden dus dat er sprake moet zijn van een tweederde meerderheid. Het gaat om een verdekte afkeuring van het gedrag van de regering, zij het dat wij daar geen consequenties aan verbinden ten aanzien van de aanneming van het verdrag. Als de minister na deze mededeling blijft zeggen wat hij zojuist zei, ben ik nog meer verheugd.

Minister Peper:

Voorzitter! Ik laat het hierbij.

De beraadslaging wordt gesloten.

De voorzitter:

Ik stel vast dat deze Kamer, getuige het feit dat de heer Jurgens op dit punt niet, ook bij interruptie niet, is weersproken, het standpunt inneemt dat bij de stemming en de beslissing over dit wetsvoorstel, artikel 91, derde lid, van de Grondwet dient te worden nageleefd.

Verlangt iemand stemming? Dat is niet het geval.

De heer Jurgens (PvdA):

Voorzitter! Ik denk dat er een probleem ontstaat als u wilt vaststellen dat er een tweederde meerderheid is.

De voorzitter:

Er zijn problemen waar ik aan heb gedacht voordat de heer Jurgens dat zojuist deed.

De heer Jurgens (PvdA):

Ik onderschat u nog steeds, voorzitter.

De voorzitter:

Verlangt iemand aantekening? Dat is niet het geval.

Ik stel vast, dat het wetsvoorstel met algemene stemmen is aangenomen, en dus met de vereiste meerderheid van ten minste twee derde van de stemmen.

Sluiting 14.38 uur