STAATSCOURANT
Officiële uitgave van het Koninkrijk der Nederlanden sinds 1814.
Advies Raad van State inzake de derde nota van wijziging van het wetsvoorstel Publiekrechtelijke omvorming ProRail

Nader Rapport
15 januari 2024
IENW/BSK-2024/2178
Hoofddirectie Bestuurlijke en Juridische Zaken, Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat
Aan de Koning
Bij Kabinetsmissive van 17 juli 2023, no.2019001338, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, mede namens de Staatssecretaris Koninkrijksrelaties en Digitalisering, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij de wijziging van de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de omvorming van ProRail van een besloten vennootschap tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail), met toelichting.
Deze derde nota van wijziging wijzigt het wetsvoorstel inzake de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. Met het wetsvoorstel is de eerdere vormgeving van ProRail als besloten vennootschap (B.V.) gewijzigd door ProRail als publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (zbo) vorm te geven. Deze keuze wordt met de nota van wijziging verlaten om tegemoet te komen aan de wensen uit de sector, vanuit ProRail en de Tweede Kamer. De nota wijzigt het wetsvoorstel zo dat ProRail een privaatrechtelijk zbo wordt. Dit houdt in dat de B.V. ProRail blijft bestaan, en als zodanig wordt ingesteld als zbo. Nu een nieuwe richting wordt ingeslagen wijzigt de nota daarom ook de naam van het wetsvoorstel naar Wet sturing en verantwoording ProRail B.V.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft destijds over het wetsvoorstel inzake de publiekrechtelijke omvorming een kritisch advies uitgebracht. De Afdeling zag in de toelichting bij dat wetsvoorstel onvoldoende gronden om een dergelijke ingreep in de ordening op het spoor te kunnen rechtvaardigen, terwijl het voorstel voor de praktijk gedurende langere tijd zal leiden tot extra inspanningen, risico’s en kosten. Zij zag daarom onvoldoende aanleiding voor de voorgenomen stelselwijziging en adviseerde het voorstel te heroverwegen.
Uitgaande van de keuze die de regering thans maakt voor een privaatrechtelijk zbo, maakt de Afdeling een opmerking over de onafhankelijkheid van ProRail en de publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij adviseert om het instellingsmotief toe te lichten en ook in te gaan op de stand van zaken met betrekking tot de toekenning van aanvullende publiekrechtelijke bevoegdheden aan ProRail. Verder adviseert zij in te gaan op de extra sturingsmogelijkheden van de minister, de rol van de minister en de verhouding tot de bevoegdheden van de organen van de vennootschap. Daarnaast adviseert zij een aantal delegatiebepalingen te schrappen, en andere onderwerpen ofwel op het niveau van de wet, ofwel op het niveau van een algemene maatregel van bestuur te regelen. Tot slot adviseert zij de adviestaak van ProRail in het voorstel te schrappen. In verband daarmee is aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting wenselijk.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 juli 2023, nr. 2019001338, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde ontwerp rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 4 oktober 2023, nr. W17.23.00201/IV, bied ik U hierbij aan.
1.

Achtergrond
De voorliggende nota van wijziging wijzigt het wetsvoorstel over de omvorming van ProRail naar een publiekrechtelijk zbo, dat in 2020 bij de Tweede Kamer werd ingediend. Reden voor de publiekrechtelijke omvorming was, kort gezegd, dat de taak van ProRail een publieke is, die wordt gefinancierd met publieke middelen, en die ook niet door andere partijen uitgevoerd kan worden.
1
Kamerstukken II 2016/17, 25 268 en 29 984, nr. 139.
Het wetsvoorstel veranderde daarmee de eerdere vormgeving van ProRail als B.V.
2
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 2 (wetsvoorstel).
Volgens de minister was het nodig om ProRail tot publiekrechtelijk zbo om te vormen zodat:
- – Er een duidelijker rolverdeling is tussen de minister en ProRail.
- – Er een eenvoudiger en meer integrale sturing is.
- – Er een continue dialoog is tussen eigenaar en opdrachtgever (de minister) en opdrachtnemer (ProRail).
- – Het mogelijk wordt om zich op de middellange termijn te richten met een meerjarig perspectief (door het meerjarenplan), wat zorgt voor meer stabiliteit.
- – De spoorkennis van ProRail als deskundig adviseur beter kan worden benut.
- – De minister een betere informatiepositie heeft via de Kaderwet zelfstandig bestuursorganen (hierna: Kaderwet).
- –
Door de publieke positionering van ProRail een betere samenwerking wordt gefaciliteerd, die nodig is voor de mobiliteitsopgave.
3
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 4 (nader rapport).
Met de derde nota van wijziging stapt de regering af van de keuze om ProRail om te vormen tot publiekrechtelijk zbo. Daarmee wordt afgeweken van de vigerende beleidskaders inzake verzelfstandiging, waarbij uitgangspunt is dat publieke taken in beginsel onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid worden uitgevoerd, en bij uitzondering een (publiekrechtelijk) zbo wordt ingesteld. In afwijking daarvan wordt nu een privaatrechtelijk zbo ingesteld.
De eerder gemaakte keuze wordt verlaten om tegemoet te komen aan de wensen uit de sector, vanuit ProRail en de Tweede Kamer. Partijen in de sector menen dat ProRail als publiekrechtelijk zbo in een verticale verhouding tot vervoerders zou komen te staan, en dat de omvorming te veel van de organisatie vraagt terwijl ProRail zich zou moeten richten op de uitdagingen in de spoorsector, aldus de toelichting.
4
Toelichting bij nota van wijziging, algemeen deel.
De regering stelt met deze derde nota van wijziging daarom voor ProRail om te vormen tot privaatrechtelijk zbo. Als privaatrechtelijke rechtspersoon (een B.V.) zou ProRail een gelijkwaardige partner blijven binnen de spoorsector. Met de nota van wijziging is het doel de aansturing van ProRail te vereenvoudigen, de publieke verantwoording te versterken en een duurzame goede samenwerking te faciliteren overigens ongewijzigd.
5
Toelichting bij nota van wijziging, algemeen deel.
Om deze doelstellingen te behalen, krijgt de minister een aantal sturingsmogelijkheden. Privaatrechtelijke zbo’s vallen onder de Kaderwet, die de minister een aantal bevoegdheden geeft. Ook wordt gestuurd op financiën: in plaats van de subsidierelatie dient ProRail een begroting op te stellen die aan verschillende voorwaarden moet voldoen, en een jaarrekening op te maken. Daarvoor wordt de Kaderwet, voor zover deze niet van toepassing is op een privaatrechtelijke zbo als ProRail, grotendeels van toepassing verklaard. Daarnaast wordt net als bij de publiekrechtelijke omvorming gestuurd op prestaties voor de middellange termijn op basis van een meerjarenplan.
Parallel aan dit wetgevingstraject wordt ook de spoorwegregelgeving herzien. Het wetsvoorstel inzake de modernisering van de Spoorwegwet dat momenteel bij de Afdeling aanhangig is, gaat nog uit van de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. Voor de goede orde merkt de Afdeling op dat het in de rede ligt de uitkomsten van onderhavig wetgevingstraject (ook) bij die herziening te betrekken.
De Afdeling verwijst opnieuw naar het eerdere advies over de toenmalige keuze voor de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. Uitgaande van de door de regering thans gemaakte keuze voor een privaatrechtelijke zbo zal de Afdeling hierna onder meer ingaan op aspecten die samenhangen met de vraag of de doelstellingen als genoemd in de toelichting bij de nota van wijziging ook worden bereikt.
De Afdeling merkt op dat parallel aan het wetgevingstraject inzake de positionering en aansturing van ProRail ook de spoorwegregelgeving wordt herzien. Het wetsvoorstel inzake de modernisering van de Spoorwegwet dat op het moment van adviseren over de onderhavige nota van wijziging ook bij de Afdeling aanhangig was, gaat nog uit van de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. De Afdeling merkt terecht op dat het in de rede ligt de uitkomsten van onderhavig wetgevingstraject (ook) bij die herziening te betrekken. Beide trajecten worden op elkaar afgestemd.
2.

Instelling privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan
De derde nota van wijziging stelt het privaatrechtelijk zbo ProRail in: ProRail blijft een B.V., en wordt aangewezen als zbo.
6
Een zelfstandig bestuursorgaan is een bestuursorgaan van de centrale overheid, dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan de minister (artikel 1 Kaderwet). Om als privaatrechtelijk rechtspersoon te kwalificeren als bestuursorgaan dient deze met openbaar gezag te zijn bekleed (artikel 1:1, eerste lid, sub b, Awb en artikel 1 Kaderwet).
Het instellen van dit zbo gebeurt op grond van de publiekrechtelijke bevoegdheid die aan ProRail wordt geattribueerd om ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 22 Spoorwegwet om in te grijpen in de hoofdspoorweginfrastructuur.
7
Zoals opgenomen in artikel 22, eerste lid, Spoorwegwet.
Voor het instellen van een privaatrechtelijke zbo dient overeenkomstig de Kaderwet het instellingsmotief gemotiveerd te worden.
8
Artikel 3 en artikel 4, tweede lid, Kaderwet.
De toelichting gaat echter niet of nauwelijks inhoudelijk in op het instellingsmotief voor de instelling van de B.V. ProRail als zbo. De memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel betreffende de publiekrechtelijke omvorming noemt alleen als instellingsmotief dat vanwege Europeesrechtelijke eisen behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid.
9
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 3, p. 8.
De memorie van toelichting geeft daarbij aan dat de minister geen beslissende invloed mag uitoefenen op de besluitvorming over de capaciteitsverdeling en de infrastructuurheffingen.
10
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, p. 8.
Waarom precies in dit specifieke geval behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid wordt niet inhoudelijk toegelicht.
Indien wordt uitgegaan van dit instellingsmotief is vervolgens de vraag welke bevoegdheden van ProRail met het oog daarop passend zijn. De toelichting bij de nota van wijziging gaat in dat verband alleen in op de ontheffingsbevoegdheid van artikel 22 van de Spoorwegwet. De Afdeling merkt op dat de vereiste onafhankelijkheid niet zozeer te maken heeft met de specifieke deskundigheid voor de ontheffingsbevoegdheid van artikel 22 Spoorwegwet, maar met de eisen uit de SERA-richtlijn ten aanzien van de essentiële taken van ProRail. Het zijn juist de essentiële taken van ProRail, zoals de capaciteitsverdeling, die door het voorstel en de nota van wijziging als zodanig niet veranderen.
Daarmee rijst de vraag of aan ProRail, gelet op diens beoogde positie, niet meer publiekrechtelijke bevoegdheden zouden moeten worden gegeven. Zo is bij indiening van het voorstel tot publiekrechtelijke omvorming de wens uitgesproken om te kijken naar het toekennen van bevoegdheden ten aanzien van het optimaliseren van de capaciteitsverdeling en de taakverdeling rondom stations.
11
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming werd gewezen op het mogelijk attribueren aan ProRail van de huidige bevoegdheid van de minister om een rechthebbende een bindende aanwijzing te kunnen geven, indien de veilige en adequate toegang tot perrons, laad- of losplaatsen of spoor-voertuigen in het gedrang komt of dreigt te komen (p. 23).
Met deze nota van wijziging wordt daarin niet voorzien. Evenmin geeft de toelichting duidelijkheid of in de toekomst daarin wordt voorzien.
12
In het voorstel inzake de modernisering van de Spoorwegwet, nu ter advies bij de Afdeling aanhangig, wordt daar eveneens niet op ingegaan in het kader van de omvorming van ProRail naar zbo.
De Afdeling adviseert om gelet op de Kaderwet het motief voor instelling van een privaatrechtelijke zbo nader toe te lichten. Zij adviseert voorts in dat kader in de toelichting in te gaan op de stand van zaken met betrekking tot de toekenning van aanvullende publiekrechtelijke bevoegdheden aan ProRail, in het bijzonder ten aanzien van de capaciteitsverdeling en de taakverdeling rondom stations.
De Afdeling adviseert om gelet op de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna: de Kaderwet) het motief voor instelling van een privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (hierna: zbo) nader toe te lichten en in de toelichting in te gaan op de stand van zaken met betrekking tot de toekenning van aanvullende publiekrechtelijke bevoegdheden aan ProRail, in het bijzonder ten aanzien van de capaciteitsverdeling en de taakverdeling rondom stations.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is aangegeven dat de omvorming tot zbo tot doel heeft om de organisatie van ProRail vorm te geven op een wijze die past bij de publieke taken die ProRail uitvoert, de aansturing van ProRail te vereenvoudigen en de publieke verantwoording over de publieke taken en de besteding van publieke middelen (jaarlijks ruim € 2 miljard) te versterken. Een duidelijke verdeling van verantwoordelijkheden tussen de Minister van Infrastructuur en Waterstaat en ProRail alsmede een op de publieke taak van ProRail toegespitst sturing- en toezichtarrangement bieden kansen om de publieke belangen met betrekking tot de hoofdspoorweginfrastructuur zo goed en efficiënt mogelijk te verwezenlijken.
13
Kamerstukken II 2019/20, nr. 3, blz.1.
Op het wetsvoorstel kwam kritiek. Zo maakte de Afdeling advisering opmerkingen over de motivering van de omvorming. Naar het oordeel van de Afdeling werden onvoldoende gronden aangevoerd om een dergelijke ingreep in de ordening op het spoor te kunnen rechtvaardigen, terwijl het voorstel voor de praktijk gedurende langere tijd zal leiden tot extra inspanningen, risico’s en kosten. In het nader rapport en de memorie van toelichting zijn destijds de argumenten voor de omvorming nader toegelicht en is nader ingegaan op de maatregelen die tot doel hebben de gevolgen van de omvorming te mitigeren. Toch blijven stakeholders kritisch over de mogelijke gevolgen van de omvorming voor ProRail en de sector.
Daarom maakt de regering nu een andere afweging. Door een privaatrechtelijk zbo in te richten kiest de regering nog steeds voor een wijze van aansturing en verantwoording die beter past bij de publieke taken van ProRail en de daarmee gemoeide publieke middelen. Het voorstel biedt daarmee een basis voor een goede samenwerking tussen het ministerie van IenW en ProRail in de toekomst. Door echter de organisatie van ProRail niet om te vormen tot een publiekrechtelijke rechtspersoon en de vennootschap te handhaven zullen de gevolgen van het voorstel voor de organisatie en haar werknemers minder groot zijn. De interne organisatie blijft onveranderd en de werknemers worden geen ambtenaar. Het voorstel blijft dichter bij de huidige situatie en komt daarmee beter tegemoet aan de zorgen die bij de Afdeling advisering, de sector en de Tweede Kamer leven.
ProRail dient gelet op de aard van het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer een zelfstandige positie te hebben. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is aangegeven dat het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer behoefte heeft aan een doelmatige bedrijfsvoering, een eigen financiële administratie en een resultaatgericht sturingsmodel.
14
Kamerstukken II 2019/20, nr. 3, blz.5.
Bovendien stellen Europese richtlijnen specifieke eisen aan de onafhankelijkheid van de spoorweginfrastructuurbeheerder. Gewaarborgd moet worden dat de besluitvorming over de capaciteitsverdeling en de infrastructuurheffingen onafhankelijk, ofwel niet hiërarchisch ondergeschikt aan de Minister plaatsvindt.
15
Artikel 7bis, eerste lid en tweede lid, onderdeel b, Richtlijn 2012/34/EU.
De infrastructuurbeheerder mag ook geen onderdeel vormen van de organisatie waar de taken van de nationale veiligheidsinstantie zijn belegd.
16
Artikel 16, eerste lid, van Richtlijn (EU) 2016/798 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 inzake veiligheid op het spoor (herschikking) (PbEU 2016, L 138).
De omvorming van ProRail tot zbo sluit daarmee aan bij het instellingsmotief «behoefte aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid».
17
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 3, blz. 8.
Dit motief geldt evenzeer voor de instelling van ProRail als privaatrechtelijk zbo. Het instellingsmotief van het zbo ProRail is daarmee primair verbonden met de publieke taken die ProRail bij wet worden toebedeeld. Het infrastructuurbeheer dient zelfstandig te zijn. De bevoegdheid van artikel 22 Spoorwegwet volgt de zelfstandige positionering van de publieke taken: de bevoegdheid wordt niet langer aan ProRail B.V. gemandateerd, maar bij wet geattribueerd.
Bij indiening van het oorspronkelijke wetsvoorstel is in de memorie van toelichting aangegeven dat ProRail B.V. haar taken hoofdzakelijk uitvoert door middel van (privaatrechtelijke) overeenkomsten, wat onder het wetsvoorstel grotendeels ongewijzigd zou blijven.
18
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 3, blz. 22.
De omvorming had niet tot doel de relatie tussen ProRail en de personen- en goederenvervoerders te wijzigen; de werkwijze met privaatrechtelijke toegangsovereenkomsten werd daarom gecontinueerd.
19
Zie ook Kamerstukken II 2016–2017, 25 268, nr. 139, blz. 3.
Deze derde nota van wijziging brengt hier geen verandering in aan. Dit komt tegemoet aan verschillende betrokkenen uit de sector die menen dat de samenwerking in de spoorsector kan worden bemoeilijkt, indien de horizontale verhouding tussen ProRail en vervoerders zou veranderen in een verticale verhouding.
20
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 3, blz. 49.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel werd ook vooruitgeblikt op beleidsontwikkelingen op het terrein van de stationsordening en de capaciteitsverdeling. Deze ontwikkelingen zouden mogelijk wel kunnen leiden tot een herijking van de juridische verhoudingen tussen ProRail en de spoorsector.
21
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 3, blz. 22–23.
Tot op heden echter is daarvan geen sprake. In 2020 heeft het kabinet besloten dat een wijziging van de huidige eigendoms- en zeggenschapsverhoudingen niet nodig is om de publieke belangen op stations beter te waarborgen.
22
Kamerstukken II 2019/20, 29 984, nr. 899.
Ook de tussentijdse wijziging van de capaciteitsverdelingsregels, bijvoorbeeld op het terrein van de voorrang van binnenlands concessievervoer op het binnenlands opentoegangvervoer
23
Besluit van 30 juni 2023 tot wijziging van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur in verband met de prioritering van binnenlands concessievervoer, Stb. 30 juni 2023.
, heeft niet geleid tot een herijking van de (privaatrechtelijke) aard van de verhouding tussen ProRail en de vervoerders.
De toelichting is in het licht van het bovenstaande aangevuld.
3.

Sturing
Alle aandelen in ProRail worden gehouden door Railinfratrust B.V. (RIT), waarvan de staat enig aandeelhouder is. Op RIT en ProRail is het verzwakte structuurregime van toepassing: er is een personele unie waardoor bestuurders en commissarissen van ProRail ook bestuurder of commissaris zijn van RIT. De leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). De staat kan daardoor als enig aandeelhouder toezicht houden op en sturing geven aan ProRail. De AvA kan ook aanwijzingen geven over het te volgen beleid, en bepaalde bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AvA en de raad van commissarissen, of alleen de raad van commissarissen.
Zoals in de toelichting bij de publiekrechtelijke omvorming werd aangegeven was een privaatrechtelijke rechtsvorm niet wenselijk, omdat de staat in dat geval onvoldoende armslag zou hebben als aandeelhouder.
24
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, p. 7.
De AvA dient namelijk binnen de statutaire doelstellingen te opereren. Het bestuur dient bovendien een zelfstandige afweging te maken, en het belang van de vennootschap voorop te stellen. De publiekrechtelijke omvorming zou de minister de nodige sturingsmogelijkheden bieden, zodat het algemene belang voorop zou komen te staan.
Met de derde nota van wijziging wordt hiervan afgestapt. De minister verkrijgt een dubbelrol als enig aandeelhouder van RIT en als minister ten aanzien van de zbo ProRail, met aan beide kanten diverse sturingsmogelijkheden. Dit betekent dat de minister vanuit zijn verschillende rollen zal worden geconfronteerd met een spanning tussen enerzijds het belang van de vennootschap en anderzijds het algemeen belang. Deze rollen zal hij in de nieuwe constellatie moeten verenigen.
Deze spanning is weliswaar ook al aanwezig in de huidige situatie, waar de minister zowel (enig) aandeelhouder als concessie- en subsidieverlener is, maar wordt niet weggenomen en misschien zelfs versterkt met de constructie als privaatrechtelijk zbo. In de toelichting bij de derde nota van wijziging wordt deze dubbelrol en de spanning tussen voornoemde belangen niet onderkend. Daardoor blijft ook onderbelicht welke risico’s hieraan kleven en hoe deze worden gemitigeerd. Evenmin wordt ingegaan op de betekenis hiervan voor (i) de sturingsmogelijkheden die de minister heeft en (ii) de samenwerking tussen ProRail en minister.
Indien, zoals de regering beoogt, ProRail als B.V. wordt behouden, dan betekent dit dat de organen van de vennootschap de nodige vrijheid moeten hebben overeenkomstig de statutaire doelstellingen te handelen en daarbij het belang van de vennootschap voorop te stellen. In relatie tot de bevoegdheden die het wetsvoorstel aan de minister toekent, roept dit vragen op. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gewezen op de voorgestelde bevoegdheid van de minister om de begroting vast te stellen.
25
Voorgesteld artikel 15b.
Het vaststellen van de begroting gaat verder dan het goedkeuren van het besluit tot vaststelling, zoals in de Kaderwet voor publiekrechtelijke zbo’s is geregeld.
26
Artikel 29 (van afdeling 1 van hoofdstuk 4, begroting voor publiekrechtelijke zelfstandige bestuursorganen) Kaderwet.
De toelichting gaat niet in op vraag waarom dit nodig is. De toelichting bij de nota van wijziging gaat in dat verband ook niet in op wat de extra sturingsmogelijkheden van de minister betekenen voor de handelingsvrijheid van de organen van de vennootschap. De vraag rijst daarmee hoe de minister gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden en hoe hij daarbij rekening zal houden met de belangen en de positie van ProRail als vennootschap.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.
De heroverweging van de regering die tot uitdrukking komt in de derde nota van wijziging, heeft inderdaad tot gevolg dat de vennootschap in stand blijft en de organisatievorm van ProRail niet aansluit bij de publieke taken die ProRail vervult. De vereenvoudiging van de aansturing waarin de omvorming van ProRail tot publiekrechtelijk zbo zou resulteren, wordt nu niet volledig gerealiseerd.
De kern van het wetsvoorstel zoals dat wordt gewijzigd door de derde nota van wijziging, is dat de concessiesystematiek en subsidiesystematiek worden verlaten. Daarvoor in de plaats komt een wijze van aansturing en verantwoording die beter is toegespitst op de publieke taken die ProRail vervult en de besteding van de daarmee gemoeide publieke middelen. De rollen van concessieverlener en subsidieverlener verdwijnen. De minister zal op basis van de nieuwe voorschriften van de Spoorwegwet en de Kaderwet zbo’s publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefenen met betrekking tot de aansturing van en verantwoording door het zbo. Belangrijke bevoegdheden daarbij zijn de bevoegdheden van de minister inzake de planning- en controlcyclus van het zbo: de bevoegdheid tot goedkeuring van het meerjarenplan (inclusief de jaarlijks bijstelling daarvan) en de bevoegdheden tot goedkeuring van de begroting en de jaarrekening van ProRail B.V..
27
Hier wordt uitgegaan van de bevoegdheden zoals deze bestaan op basis van het wetsvoorstel, zoals gewijzigd door de nota van wijziging die aan de Tweede Kamer wordt aangeboden. Dit verschilt van de nota van wijziging waarover de Afdeling advisering heeft geadviseerd. Zie later in deze paragraaf.
Deze bevoegdheden zorgen ervoor dat de minister als bestuursorgaan zeggenschap heeft over de vraag welke werkzaamheden ProRail B.V. in het kader van haar publieke taken uitvoert, wat de middelen zijn die voor deze activiteiten beschikbaar zijn en of de verantwoording over de besteding van deze middelen tegemoetkomt aan de eisen die aan een rechtspersoon met een wettelijke taak worden gesteld. Een belangrijk voorschrift is bovendien dat ProRail desgevraagd aan Onze Minister alle voor de uitoefening van diens taak benodigde inlichtingen verstrekt en de minister inzage kan vorderen van alle zakelijke gegevens en bescheiden, indien dat voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig is.
28
Artikel 20 Kaderwet zbo’s.
Met betrekking tot het privaatrechtelijk zbo heeft de minister, zoals de Afdeling terecht signaleert, een specifieke dubbelrol die hij in het publiekrechtelijk zbo niet zou hebben. Enerzijds heeft de minister met het oog op de borging van de publieke belangen de bestuursrechtelijke bevoegdheden om beslissingen te nemen over het beleid en de financiering van de hoofdspoorweginfrastructuur. Als (indirect en enig) aandeelhouder kan de minister anderzijds zijn bevoegdheden die de wet, in het bijzondere het Burgerlijk Wetboek, en de statuten van de B.V. in die hoedanigheid aan hem toekennen, inzetten ten behoeve van de aangelegenheden van de vennootschap.
Deze situatie is niet ideaal. Overeenkomstig het kabinetsbeleid
29
Kamerstukken II 2013/14, 25 268 nr. 83.
meent de regering dat een publiekrechtelijk zbo de voorkeur heeft. Tegelijkertijd zijn er ook andere privaatrechtelijke zbo’s en is ook de dubbelrol van de minister als bestuursorgaan en aandeelhouder bij zbo’s niet onbekend.
30
Voorbeelden van privaatrechtelijke zbo’s zijn de stichting Autoriteit Financiële Markten en de Nederlandse Bank N.V.
In de praktijk is deze situatie werkbaar.
De rollen van de minister als bestuursorgaan en aandeelhouder alsmede de publieke belangen en het vennootschappelijk belang van ProRail kunnen weliswaar worden onderscheiden, maar staan niet los van elkaar. ProRail B.V. vervult een wettelijk omschreven publieke taak, dient in dat kader te voldoen aan de daartoe gestelde wettelijke eisen en wordt in dat kader aangestuurd en gefinancierd door de Staat. ProRail kent daarmee als onderneming een relatief beperkte mate van vrijheid. Mede daarom is ProRail B.V. een beleidsdeelneming, waarbij de aandeelhoudersrol is belegd bij de minister van Infrastructuur en Waterstaat, en geen staatsdeelneming, waarbij de aandeelhoudersrol is belegd bij de minister van Financiën. De bevoegdheden van de minister in zijn hoedanigheid van bestuursorgaan en in zijn hoedanigheid van aandeelhouder worden met het oog op dezelfde publieke belangen uitgeoefend.
De huidige statuten van ProRail geven bovendien nadrukkelijk uitdrukking aan de publieke belangen die de vennootschap dient. Zo heeft de B.V. tot doel ‘het beheren en totstandbrengen van spoorwegen en andere infrastructuur in Nederland’. Dit beheer omvat, aldus de statuten, ‘de zorg voor de kwaliteit, de betrouwbaarheid en de beschikbaarheid van vervoersinfrastructuur, in het bijzonder railinfrastructuur en van daarmee samenhangende voorzieningen, alsmede een eerlijke niet-discriminerende verdeling van de capaciteit van deze infrastructuur alsook het leiden van het verkeer over deze infrastructuur, alsmede het adviseren van de Staat der Nederlanden omtrent alle hiervoor genoemde onderdelen van het beheer’.
31
Artikel 2.1.1. van de statuten van ProRail. B.V..
De vennootschap heeft tevens tot doel ‘het geven van uitvoering aan het beleid van de Staat der Nederlandsen ten aanzien van het verkeer en vervoer over de landelijke railinfrastructuur’.
32
Artikel 2.1.3. van de statuten van ProRail. B.V..
Het belang van de vennootschap, waarop de organen van de vennootschap zich overeenkomstig het Burgerlijk Wetboek richten, loopt dus parallel met het publieke belang. Daarbij bepalen de statuten bovendien dat ProRail in acht (1) de wetenschap dat ProRail een organisatie is belast met de uitvoering van publieke taken; (2) het besef dat het beheer van de hoofdspoorwegstructuur grotendeels wordt gefinancierd uit publieke middelen en deze middelen op verantwoorde wijze moeten worden besteed; (3) het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift; en (4) het feit dat ProRail vanwege haar wettelijke taken, juridische relaties en publieke functie transparant en aanspreekbaar is tegenover de concessieverlener
33
De statuten van ProRail refereren nu nog aan de concessieverlener. Als de concessie verdwijnt ligt het in de rede de statuten af te stemmen op de gewijzigde situatie.
, andere bij het spoor betrokken partijen en de maatschappij en zich daarbij open en samenwerkingsgericht opstelt.
34
Artikel 2.2 van de statuten van ProRail. B.V..
Er zijn dus in de statuten van ProRail B.V. voorzieningen getroffen om het belang van de vennootschap en het publieke belang overeen te doen komen. Voorop staat dat de vennootschap en haar organen het algemeen belang dienen.
De opmerkingen van de Afdeling advisering hebben er toe geleid dat de regering samen met ProRail de verhouding tussen de vennootschapsrechtelijke bevoegdheden en publiekrechtelijke bevoegdheden opnieuw heeft bekeken in het bijzonder waar het gaat om rolvastheid en praktische uitvoerbaarheid. De regering meent dat in de derde nota van wijziging, zoals die aan de Afdeling advisering is voorgelegd, de bevoegdheden die aan de minister zijn toegekend interfereerden met de verantwoordelijkheden van de organen van ProRail B.V. en heeft deze beter onderscheiden. In de versie die aan de Afdeling advisering is voorgelegd, werd onder meer bepaald dat de minister de begroting en het meerjarenplan van ProRail vaststelt. Dit zijn echter verantwoordelijkheden die bij de B.V. behoren te liggen. In plaats daarvan heeft de minister op basis van de gewijzigde nota van wijziging een goedkeuringsbevoegdheid ten aanzien van deze beslissingen, zodat de minister zijn verantwoordelijkheid ten aanzien van publieke belangen bij de hoofdspoorweginfrastructuur en de daarmee gemoeide middelen gestalte kan geven. Op deze wijze wordt een zuiverder onderscheid gemaakt tussen de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de (organen van) de vennootschap en de bevoegdheden van de minister als bestuursorgaan. De organen van ProRail B.V. kunnen op deze wijze, met in achtneming van de wettelijke kaders, hun vennootschappelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden ten volle uitoefenen.
Om te voorkomen dat in de praktijk toch onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over de verhouding tussen de bevoegdheden van de organen van ProRail B.V. en die van de minister zullen schriftelijke werkafspraken gemaakt worden waarbij ook wordt stilgestaan hoe om te gaan met verschil in standpunten. Daartoe zullen de samenwerkingsvisie en het daarbij horende interventiemenu die ten behoeve van het publiekrechtelijk zbo in samenwerking tussen ProRail en het ministerie tot stand zijn gebracht, opnieuw tegen het licht worden gehouden. Daarbij zullen tevens documenten met een vergelijkbare functie van andere privaatrechtelijke zbo’s worden betrokken.
35
Zie bijvoorbeeld het Toezichtarrangement DNB en AFM, Kamerstukken II 2018/19, 32 648, nr. 15.
Eventueel kan de minister beleidsregels stellen over hoe hij met zijn bestuursrechtelijke bevoegdheden op grond van de Kaderwet zbo’s en de Spoorwegwet om zal gaan. Indien nodig kunnen de voorschriften die de minister stelt aan het meerjarenplan, de begroting en de jaarrekening in de lagere regelgeving nader worden uitgewerkt. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet zullen de minister en ProRail conflictsituaties nabootsen om de werking van de besluitvormingsmechanismen in de praktijk te beproeven. De regering zal ProRail bovendien vragen om een invoeringstoets uit te voeren twee jaar na inwerkingtreding van het tot wet verheven wetsvoorstel, zodat onvoorziene problemen snel kunnen worden geadresseerd.
Het is tot slot echter van belang te benadrukken dat het behoud van de vennootschapsstructuur van ProRail niet afdoet aan de (publiekrechtelijke) verplichtingen die ProRail straks ingevolge de Kaderwet zbo’s en de Spoorwegwet zal hebben. Waar de wetgeving, of de minister op basis van die wetgeving, verplichtingen oplegt aan de infrastructuurbeheerder, zal ProRail daar niet met een beroep op het vennootschappelijk belang van kunnen afwijken. Uiteindelijk is het de minister die het beleid inzake de hoofdspoorweginfrastructuur en de inzet van de daarmee gemoeide publieke middelen bepaalt en daarvoor aan de Staten-Generaal verantwoording aflegt. Het door het wetsvoorstel ingerichte stelsel van publiekrechtelijke verplichtingen en bevoegdheden dient ertoe om de publieke belangen bij het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur optimaal te borgen. De verantwoordelijkheden van de organen binnen de vennootschap, laten de publiekrechtelijke verplichtingen die op de rechtspersoon rusten, onverlet. ProRail B.V. kan zich niet aan haar wettelijke verplichtingen en de besluiten van de minister als bestuursorgaan onttrekken met een beroep op het vennootschappelijk belang dat de organen van de B.V hebben te dienen. In tegendeel zelfs; het is – mede gelet op haar statuten – niet in het belang van ProRail B.V. dat op haar rustende wettelijke verplichtingen niet worden nageleefd.
De nota van wijziging en de toelichting daarbij zijn in het licht van het bovenstaande aangepast.
4.

Delegatie
a.

Geen nadere uitwerking
In een groot aantal bepalingen wordt voorzien in de mogelijkheid van delegatie. Uitwerking bij of krachtens amvb is alleen ten aanzien van de wettelijke taken geregeld. Dit betreffen enerzijds regels om onderwerpen uit de SERA-richtlijn te regelen die nu in de beheerconcessie zijn uitgewerkt.
36
Voorgesteld artikel 7, zesde lid.
Anderzijds betreffen dit nadere regels over de wettelijke taken, met daarbij de mogelijkheid om kwalitatieve en kwantitatieve doelen te verbinden aan de taken (zoals prestatiegebieden).
37
Voorgesteld artikel 7, zevende lid.
Alle overige delegatiebepalingen betreffen uitwerkingen bij ministeriële regeling.
38
Met de derde nota van wijziging kan de minister regels stellen ten aan zien van de uitvoering van taken (artikel 7); voorwaarden aan werkzaamheden voor een derde (artikel 8); andere activiteiten (artikel 9); de samenwerking met partijen in de spoorsector (artikel 11); de betaling van de bijdrage van de minister (artikel 14); onderdelen van het meerjarenplan en bijstellingsdocument waarvoor advies aan gerechtigden moet worden gevraagd (artikel 15c); het proces tot opstelling, de duur en inhoud van het meerjarenplan en het bijstellingsdocument (artikel 15c); de verlening en verantwoording van een opdracht (artikel 15d); tussentijdse verslagen (artikel 15e); voorwaarden aan de verkoop van registergoederen die geen deel uitmaken van de hoofdspoorweginfrastructuur (artikel 15f); de begroting, het jaarverslag, de jaarrekening, de accountantscontrole en -verklaring, en het onderzoek daarvoor (artikel 15g); de egalisatiereserve en andere reserves (artikel 15h); de inlichtingen die de minister aan de beheerder verstrekt en vice versa (artikel 15j en 15k); de inlichtingen aan de minister die nodig zijn voor uitvoerbaarheidstoetsen (artikel 15k); de inhoud en het proces van de audit, de benchmark, het klantenonderzoek en de evaluatie (artikel 15k); de gegevens die worden verstrekt aan de Minister in het kader van omgevingslawaai (geluidsbelastingkaart) en de registers voor de monitoringsplicht (artikel 15k); het toezicht op de beheerder door de minister (artikel 15n); de onverenigbaarheid van (neven)functies van leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen (artikel 16a); voorschriften verbonden aan de ontheffing van artikel 22 Spoorwegwet die voor zover bij ministeriële regeling bepaald ook op het financieel belang van de Staat betrekking kunnen hebben (artikel 22); de uitoefening van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen (artikel 75a).
Gelet op de gewenste zelfstandigheid van ProRail ligt het niet in de rede alle onderwerpen gedetailleerd uit te werken. In het bijzonder merkt de Afdeling op dat het niet nodig is de onderwerpen die betrekking hebben op de Kaderwet nader te regelen. De Kaderwet geeft voldoende bevoegdheden aan de minister ten aanzien van de zbo. Verdere regeling gaat in tegen de door de regering beoogde zelfstandigheid.
Daarnaast wijst de Afdeling op de delegatiebepaling ten aanzien van de samenwerking tussen ProRail en partijen in de spoorsector. Dat past het niet bij de zelfstandige positie van ProRail om daarover nadere regels te stellen. Gelet op de beoogde zelfstandigheid ligt het voor de hand de samenwerking tussen ProRail en partijen in de spoorsector over te laten aan de praktijk. Gelet op de grote belangen en de vrees in de sector dat ProRail ‘boven’ de andere partijen komt te staan, ligt het niet voor de hand de samenwerking bij besluit van de minister verder te regelen.
De Afdeling adviseert de delegatiebepalingen ten aanzien van de voornoemde onderwerpen te schrappen.
b.

Niveau van delegatie
Voor de onderwerpen die wel nadere uitwerking behoeven, rijst de vraag of deze niet op het niveau van de wet dan wel op het niveau van een amvb geregeld moeten worden. Het primaat van de wetgever dient daarbij als richtsnoer: hoofdelementen dienen door de wetgever te worden vastgesteld.
39
Aanwijzing 2.19.
De Afdeling wijst hierbij in het bijzonder op de regels met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen,
40
Voorgesteld artikel 75a, derde lid.
en de regels ten aanzien van de onverenigbaarheid van (neven)functies van leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen.
41
Voorgesteld artikel 16a, vierde lid.
Regels over deze onderwerpen dienen in elk geval wat de hoofdlijnen betreft op het niveau van de wet te worden geregeld.
42
Vgl. aanwijzing 2.21.
Als delegatie aangewezen is, dienen voorts echter niet alle onderwerpen bij ministeriële regeling uit te worden gewerkt. In dit kader wijst de Afdeling onder meer op regels over het uitvoeren van taken op een bijzondere spoorweg en (de wijze van) het vaststellen van tarieven daarvoor; de voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden voor een derde (waaronder decentrale overheden) en de (opbouw, wijze van vaststelling en) uurtarieven daarvoor; en de voorschriften voor het verrichten van andere activiteiten.
43
Respectievelijk voorgesteld artikel 7 (nieuw), vierde en vijfde lid; artikel 8 (nieuw), eerste en vijfde lid; artikel 9 (nieuw), derde lid.
Dit zijn geen administratieve voorschriften, (technische) details, of regels die vaak moeten worden gewijzigd of met grote spoed moeten worden vastgesteld.
44
Aanwijzing 2.24.
In dat geval is regeling bij amvb aangewezen.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande het wetsvoorstel en de toelichting aan te passen.
Ook na deze derde nota van wijziging kent het wetsvoorstel verschillende delegatiegrondslagen. Deze grondslagen doen, naar het oordeel van de regering, niet af aan het primaat van de wetgever. De hoofdelementen van de inrichting van de aansturing van en verantwoording door ProRail zijn opgenomen in het wetsvoorstel, zoals de taken van de beheerder, de bevoegdheden van de minister en de gehanteerde sturingsinstrumenten.
45
Aanwijzing 2.29 Ar.
Overeenkomstig de Aanwijzingen voor de regelgeving is de delegatie van regelgevende bevoegdheid aan de minister beperkt tot voorschriften van administratieve aard, de details van de regelgeving en voorschriften die dikwijls wijziging behoeven.
46
Aanwijzing 2.24, eerste lid, Ar.
In het bijzonder meent de regering dat het nodig noch doelmatig is om de uitwerking van de details van de wijze van aansturing van en verantwoording door het zbo op het niveau van de wet vast te leggen. Anders dan de Afdeling meent de regering dat de voorschriften van de Kaderwet ontoereikend zijn voor een goede inrichting van de aansturing van en verantwoording door ProRail. Gelet op de publieke belangen die zijn gemoeid bij de activiteiten van de infrastructuurbeheerder en de daarmee gemoeide middelen (meer dan 2 miljard euro per jaar) zijn specifieke voorschriften nodig. Zo dienen voorschriften te gelden voor de inrichting van de begroting, de jaarrekening, het jaarverslag en het meerjarenplan. Deze voorschriften bieden ProRail helderheid over de eisen die uit het oogpunt van de publieke belangen aan deze documenten worden gesteld. Zij zorgen ervoor dat de minister beter inzicht kan verkrijgen in de wijze van uitvoering van de publieke taken en de besteding van de publieke middelen en bieden hem een kader voor de toepassing van zijn bevoegdheden. Deze uitwerking van de wijze van aansturing en verantwoording doet, naar het oordeel van de regering, niet af aan de zelfstandigheid van het zbo ProRail. De verantwoordelijkheidsverdeling blijft in stand; de minister bepaalt het wat, ProRail is verantwoordelijk voor het hoe.
Daarbij biedt deze derde nota van wijziging de minister de bevoegdheid om een aantal eisen van de SERA-richtlijn op het niveau van een ministeriele regeling vast te leggen. Ook dat voldoet aan de Aanwijzingen voor de regelgeving. Delegatie van regelgevende bevoegdheid aan een minister is toegestaan, indien het gaat om het verwerken in de Nederlandse wetgeving van internationale regelingen die de Nederlandse wetgever, behoudens op ondergeschikte punten, geen ruimte laten voor het maken van keuzen van beleidsinhoudelijke aard.
47
Aanwijzing 2.24, tweede lid, Ar.
Het komt bovendien de transparantie van de regelgeving niet ten goede als eisen op hetzelfde terrein – bijvoorbeeld wat betreft de onverenigbaarheid van (neven)functies – van leden van raad van bestuur en de raad van commissarissen – op verschillende niveaus worden uitgewerkt.
Tot slot is de regering het met de Afdeling eens dat het in beginsel zou passen bij de zelfstandige positie van ProRail dat het grotendeels zelf invulling geeft aan de samenwerking met betrokkenen in de sector.
48
Zie de brief inzake het verzoek van de Tweede Kamer om met alle betrokken partijen de verschillende opties voor betrokkenheid en inspraak van klanten en stakeholders van een zbo ProRail in kaart te brengen.
Kamerstukken II 2021–2022, 35 396, nr. 16.
Het is echter nadrukkelijk de wens van betrokkenen uit de sector dat over deze samenwerking voorschriften worden gesteld. Vandaar dat in deze nota van wijziging hiertoe een grondslag is opgenomen.
5.

Adviestaak
Aan ProRail wordt als privaatrechtelijk zbo een adviestaak opgedragen: ProRail zal de minister gevraagd en ongevraagd adviseren over de uitvoerbaarheid en de effecten van beleid en regelgeving.
49
Voorgesteld artikel 7, derde lid, sub b, en voorgesteld artikel 15k, eerste lid.
Hoewel de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt dat ProRail geen adviescollege is, valt uit de toelichting op te maken dat deze adviestaak wel meer lijkt te omvatten dan alleen de uitvoerbaarheid: ProRail wordt ‘trusted advisor’ van het ministerie voor zaken die gerelateerd zijn aan het spoor.
50
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, p. 63; Toelichting bij nota van wijziging, artikelsgewijze toelichting, artikel 13.
Ook vermeldt de toelichting dat een expliciete adviesrol van ProRail de stem van de spoorsector kan vergroten bij integrale mobiliteitsafwegingen, en de kennis en kunde uit de sector zo optimaal kan worden ingezet voor beleidsvorming op het ministerie.
51
Toelichting bij de nota van wijziging, algemeen deel. Zie ook Kamerstukken II 2020/21, 35 396, nr. 10, p. 6 (nota naar aanleiding van het verslag).
Gelet op het voorgaande ligt regeling bij wet niet voor de hand. De Afdeling stelt voorop dat beleidstaken thuishoren op het ministerie, zoals ook voor de Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming wordt voorgesteld.
52
Zie de wijziging van de Kernenergiewet in verband met de aanpassing van de taak van de ANVS ten aanzien van beleidsvoorbereiding en beleidsevaluatie (adviestaak ANVS), https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK012003.
Het is belangrijk dat de expertise van ProRail gewaarborgd is bij het ministerie, en dat het ministerie deze kennis zelf in huis heeft. De Afdeling merkt op dat aan een zbo geen adviestaak wordt opgedragen ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften of te voeren beleid van het rijk:
53
Aanwijzing 5.10, tweede lid.
een zbo is te onderscheiden van een adviescollege, en beide entiteiten hebben eigen taken.
54
Een adviescollege heeft tot taak heeft de regering te adviseren over algemeen verbindende voorschriften of te voeren beleid van het Rijk (artikel 1, sub a, Kaderwet adviescolleges). Zie ook advies van de Afdeling advisering van 6 april 2012 over de wijziging van de Kieswet (W04.12.0034/I), Kamerstukken II 2011/12, 33 268, nr. 4, punt 1a en 1b.
In dat verband onderstreept de Afdeling het belang van voldoende eigen expertise op het ministerie.
Voor zover wordt beoogd ProRail meer te betrekken in het kader van de uitvoerbaarheid van regelgeving, wijst de Afdeling erop dat hiervoor geen regelgeving nodig is. ProRail kan ook zonder wettelijke (advies)taak ontwikkelingen en onderwerpen signaleren richting het ministerie.
De Afdeling adviseert de adviestaak te schrappen.
De Afdeling advisering meent dat het niet voor de hand ligt om een wettelijke adviestaak op te dragen aan ProRail. De regering meent dat, nu het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur op afstand van de minister is geplaatst, het noodzakelijk is om de samenwerking tussen beleid en uitvoering structureel goed te organiseren. Toedeling van de wettelijke adviestaak aan ProRail kan daar in dit geval aan bijdragen. Het spoor is een technisch ingewikkeld product waar complexe belangen spelen. Een goed ingerichte adviestaak met aandacht voor publieke belangen is daarom essentieel.
De regering heeft daarbij op geen enkel manier tot doel om taken en verantwoordelijkheden te vermengen. De minister maakt het beleid met betrekking tot het spoor. Hij zorgt ervoor dat daartoe voldoende deskundigheid is verzameld binnen zijn ministerie. ProRail voert als infrastructuurbeheerder het beleid uit. ProRail adviseert overeenkomstig de wettelijke taak de minister over de uitvoerbaarheid en de effecten van beleid en regelgeving. Door de rol van ProRail als ‘trusted advisor’ kan de kennis en kunde uit de sector optimaal worden ingezet ten behoeve van de beleidsvorming door de minister.
De toelichting is in het licht van het bovenstaande aangevuld.
Van de gelegenheid is gebruikt gemaakt om de derde nota van wijziging op een ander onderdeel te wijzigen. In artikel 15h (nieuw) is ‘de raad van bestuur’ vervangen door ‘de beheerder’ omdat het hier een voorschrift betreft dat zich richt tot het zbo.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de nota van wijziging en adviseert daarmee rekening te houden voordat deze bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik moge U, mede namens de Staatssecretaris Koninkrijksrelaties en Digitalisering, verzoeken in te stemmen met toezending van de nota van wijziging aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,
V.L.W.A.
Heijnen.

Advies Raad van State
N0. W17.18.0074/IV
’s-Gravenhage 4 Oktober 2023
Aan de Koning
Bij Kabinetsmissive van 17 juli 2023, no.2019001338, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, mede namens de Staatssecretaris Koninkrijksrelaties en Digitalisering, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij de wijziging van de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de omvorming van ProRail van een besloten vennootschap tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail), met toelichting.
Deze derde nota van wijziging wijzigt het wetsvoorstel inzake de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. Met het wetsvoorstel is de eerdere vormgeving van ProRail als besloten vennootschap (B.V.) gewijzigd door ProRail als publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (zbo) vorm te geven. Deze keuze wordt met de nota van wijziging verlaten om tegemoet te komen aan de wensen uit de sector, vanuit ProRail en de Tweede Kamer. De nota wijzigt het wetsvoorstel zo dat ProRail een privaatrechtelijk zbo wordt. Dit houdt in dat de B.V. ProRail blijft bestaan, en als zodanig wordt ingesteld als zbo. Nu een nieuwe richting wordt ingeslagen wijzigt de nota daarom ook de naam van het wetsvoorstel naar Wet sturing en verantwoording ProRail B.V.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft destijds over het wetsvoorstel inzake de publiekrechtelijke omvorming een kritisch advies uitgebracht. De Afdeling zag in de toelichting bij dat wetsvoorstel onvoldoende gronden om een dergelijke ingreep in de ordening op het spoor te kunnen rechtvaardigen, terwijl het voorstel voor de praktijk gedurende langere tijd zal leiden tot extra inspanningen, risico’s en kosten. Zij zag daarom onvoldoende aanleiding voor de voorgenomen stelselwijziging en adviseerde het voorstel te heroverwegen.
Uitgaande van de keuze die de regering thans maakt voor een privaatrechtelijk zbo, maakt de Afdeling een opmerking over de onafhankelijkheid van ProRail en de publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij adviseert om het instellingsmotief toe te lichten en ook in te gaan op de stand van zaken met betrekking tot de toekenning van aanvullende publiekrechtelijke bevoegdheden aan ProRail. Verder adviseert zij in te gaan op de extra sturingsmogelijkheden van de minister, de rol van de minister en de verhouding tot de bevoegdheden van de organen van de vennootschap. Daarnaast adviseert zij een aantal delegatiebepalingen te schrappen, en andere onderwerpen ofwel op het niveau van de wet, ofwel op het niveau van een algemene maatregel van bestuur te regelen. Tot slot adviseert zij de adviestaak van ProRail in het voorstel te schrappen. In verband daarmee is aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting wenselijk.
1.

Achtergrond
De voorliggende nota van wijziging wijzigt het wetsvoorstel over de omvorming van ProRail naar een publiekrechtelijk zbo, dat in 2020 bij de Tweede Kamer werd ingediend. Reden voor de publiekrechtelijke omvorming was, kort gezegd, dat de taak van ProRail een publieke is, die wordt gefinancierd met publieke middelen, en die ook niet door andere partijen uitgevoerd kan worden.
1
Kamerstukken II 2016/17, 25 268 en 29 984, nr. 139.
Het wetsvoorstel veranderde daarmee de eerdere vormgeving van ProRail als B.V.
2
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 2 (wetsvoorstel).
Volgens de minister was het nodig om ProRail tot publiekrechtelijk zbo om te vormen zodat:
- – Er een duidelijker rolverdeling is tussen de minister en ProRail.
- – Er een eenvoudiger en meer integrale sturing is.
- – Er een continue dialoog is tussen eigenaar en opdrachtgever (de minister) en opdrachtnemer (ProRail).
- – Het mogelijk wordt om zich op de middellange termijn te richten met een meerjarig perspectief (door het meerjarenplan), wat zorgt voor meer stabiliteit.
- – De spoorkennis van ProRail als deskundig adviseur beter kan worden benut.
- – De minister een betere informatiepositie heeft via de Kaderwet zelfstandig bestuursorganen (hierna: Kaderwet).
- –
Door de publieke positionering van ProRail een betere samenwerking wordt gefaciliteerd, die nodig is voor de mobiliteitsopgave.
3
Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 4 (nader rapport).
Met de derde nota van wijziging stapt de regering af van de keuze om ProRail om te vormen tot publiekrechtelijk zbo. Daarmee wordt afgeweken van de vigerende beleidskaders inzake verzelfstandiging, waarbij uitgangspunt is dat publieke taken in beginsel onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid worden uitgevoerd, en bij uitzondering een (publiekrechtelijk) zbo wordt ingesteld. In afwijking daarvan wordt nu een privaatrechtelijk zbo ingesteld.
De eerder gemaakte keuze wordt verlaten om tegemoet te komen aan de wensen uit de sector, vanuit ProRail en de Tweede Kamer. Partijen in de sector menen dat ProRail als publiekrechtelijk zbo in een verticale verhouding tot vervoerders zou komen te staan, en dat de omvorming te veel van de organisatie vraagt terwijl ProRail zich zou moeten richten op de uitdagingen in de spoorsector, aldus de toelichting.
4
Toelichting bij nota van wijziging, algemeen deel.
De regering stelt met deze derde nota van wijziging daarom voor ProRail om te vormen tot privaatrechtelijk zbo. Als privaatrechtelijke rechtspersoon (een B.V.) zou ProRail een gelijkwaardige partner blijven binnen de spoorsector. Met de nota van wijziging is het doel de aansturing van ProRail te vereenvoudigen, de publieke verantwoording te versterken en een duurzame goede samenwerking te faciliteren overigens ongewijzigd.
5
Toelichting bij nota van wijziging, algemeen deel.
Om deze doelstellingen te behalen, krijgt de minister een aantal sturingsmogelijkheden. Privaatrechtelijke zbo’s vallen onder de Kaderwet, die de minister een aantal bevoegdheden geeft. Ook wordt gestuurd op financiën: in plaats van de subsidierelatie dient ProRail een begroting op te stellen die aan verschillende voorwaarden moet voldoen, en een jaarrekening op te maken. Daarvoor wordt de Kaderwet, voor zover deze niet van toepassing is op een privaatrechtelijke zbo als ProRail, grotendeels van toepassing verklaard. Daarnaast wordt net als bij de publiekrechtelijke omvorming gestuurd op prestaties voor de middellange termijn op basis van een meerjarenplan.
Parallel aan dit wetgevingstraject wordt ook de spoorwegregelgeving herzien. Het wetsvoorstel inzake de modernisering van de Spoorwegwet dat momenteel bij de Afdeling aanhangig is, gaat nog uit van de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. Voor de goede orde merkt de Afdeling op dat het in de rede ligt de uitkomsten van onderhavig wetgevingstraject (ook) bij die herziening te betrekken.
De Afdeling verwijst opnieuw naar het eerdere advies over de toenmalige keuze voor de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. Uitgaande van de door de regering thans gemaakte keuze voor een privaatrechtelijke zbo zal de Afdeling hierna onder meer ingaan op aspecten die samenhangen met de vraag of de doelstellingen als genoemd in de toelichting bij de nota van wijziging ook worden bereikt.
2.

Instelling privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan
De derde nota van wijziging stelt het privaatrechtelijk zbo ProRail in: ProRail blijft een B.V., en wordt aangewezen als zbo.
6
Een zelfstandig bestuursorgaan is een bestuursorgaan van de centrale overheid, dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan de minister (artikel 1 Kaderwet). Om als privaatrechtelijk rechtspersoon te kwalificeren als bestuursorgaan dient deze met openbaar gezag te zijn bekleed (artikel 1:1, eerste lid, sub b, Awb en artikel 1 Kaderwet).
Het instellen van dit zbo gebeurt op grond van de publiekrechtelijke bevoegdheid die aan ProRail wordt geattribueerd om ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 22 Spoorwegwet om in te grijpen in de hoofdspoorweginfrastructuur.
7
Zoals opgenomen in artikel 22, eerste lid, Spoorwegwet.
Voor het instellen van een privaatrechtelijke zbo dient overeenkomstig de Kaderwet het instellingsmotief gemotiveerd te worden.
8
Artikel 3 en artikel 4, tweede lid, Kaderwet.
De toelichting gaat echter niet of nauwelijks inhoudelijk in op het instellingsmotief voor de instelling van de B.V. ProRail als zbo. De memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel betreffende de publiekrechtelijke omvorming noemt alleen als instellingsmotief dat vanwege Europeesrechtelijke eisen behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid.
9
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 3, p. 8.
De memorie van toelichting geeft daarbij aan dat de minister geen beslissende invloed mag uitoefenen op de besluitvorming over de capaciteitsverdeling en de infrastructuurheffingen.
10
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, p. 8.
Waarom precies in dit specifieke geval behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid wordt niet inhoudelijk toegelicht.
Indien wordt uitgegaan van dit instellingsmotief is vervolgens de vraag welke bevoegdheden van ProRail met het oog daarop passend zijn. De toelichting bij de nota van wijziging gaat in dat verband alleen in op de ontheffingsbevoegdheid van artikel 22 van de Spoorwegwet. De Afdeling merkt op dat de vereiste onafhankelijkheid niet zozeer te maken heeft met de specifieke deskundigheid voor de ontheffingsbevoegdheid van artikel 22 Spoorwegwet, maar met de eisen uit de SERA-richtlijn ten aanzien van de essentiële taken van ProRail. Het zijn juist de essentiële taken van ProRail, zoals de capaciteitsverdeling, die door het voorstel en de nota van wijziging als zodanig niet veranderen.
Daarmee rijst de vraag of aan ProRail, gelet op diens beoogde positie, niet meer publiekrechtelijke bevoegdheden zouden moeten worden gegeven. Zo is bij indiening van het voorstel tot publiekrechtelijke omvorming de wens uitgesproken om te kijken naar het toekennen van bevoegdheden ten aanzien van het optimaliseren van de capaciteitsverdeling en de taakverdeling rondom stations.
11
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming werd gewezen op het mogelijk attribueren aan ProRail van de huidige bevoegdheid van de minister om een rechthebbende een bindende aanwijzing te kunnen geven, indien de veilige en adequate toegang tot perrons, laad- of losplaatsen of spoor-voertuigen in het gedrang komt of dreigt te komen (p. 23).
Met deze nota van wijziging wordt daarin niet voorzien. Evenmin geeft de toelichting duidelijkheid of in de toekomst daarin wordt voorzien.
12
In het voorstel inzake de modernisering van de Spoorwegwet, nu ter advies bij de Afdeling aanhangig, wordt daar eveneens niet op ingegaan in het kader van de omvorming van ProRail naar zbo.
De Afdeling adviseert om gelet op de Kaderwet het motief voor instelling van een privaatrechtelijke zbo nader toe te lichten. Zij adviseert voorts in dat kader in de toelichting in te gaan op de stand van zaken met betrekking tot de toekenning van aanvullende publiekrechtelijke bevoegdheden aan ProRail, in het bijzonder ten aanzien van de capaciteitsverdeling en de taakverdeling rondom stations.
3.

Sturing
Alle aandelen in ProRail worden gehouden door Railinfratrust B.V. (RIT), waarvan de staat enig aandeelhouder is. Op RIT en ProRail is het verzwakte structuurregime van toepassing: er is een personele unie waardoor bestuurders en commissarissen van ProRail ook bestuurder of commissaris zijn van RIT. De leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). De staat kan daardoor als enig aandeelhouder toezicht houden op en sturing geven aan ProRail. De AvA kan ook aanwijzingen geven over het te volgen beleid, en bepaalde bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AvA en de raad van commissarissen, of alleen de raad van commissarissen.
Zoals in de toelichting bij de publiekrechtelijke omvorming werd aangegeven was een privaatrechtelijke rechtsvorm niet wenselijk, omdat de staat in dat geval onvoldoende armslag zou hebben als aandeelhouder.
13
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, p. 7.
De AvA dient namelijk binnen de statutaire doelstellingen te opereren. Het bestuur dient bovendien een zelfstandige afweging te maken, en het belang van de vennootschap voorop te stellen. De publiekrechtelijke omvorming zou de minister de nodige sturingsmogelijkheden bieden, zodat het algemene belang voorop zou komen te staan.
Met de derde nota van wijziging wordt hiervan afgestapt. De minister verkrijgt een dubbelrol als enig aandeelhouder van RIT en als minister ten aanzien van de zbo ProRail, met aan beide kanten diverse sturingsmogelijkheden. Dit betekent dat de minister vanuit zijn verschillende rollen zal worden geconfronteerd met een spanning tussen enerzijds het belang van de vennootschap en anderzijds het algemeen belang. Deze rollen zal hij in de nieuwe constellatie moeten verenigen.
Deze spanning is weliswaar ook al aanwezig in de huidige situatie, waar de minister zowel (enig) aandeelhouder als concessie- en subsidieverlener is, maar wordt niet weggenomen en misschien zelfs versterkt met de constructie als privaatrechtelijk zbo. In de toelichting bij de derde nota van wijziging wordt deze dubbelrol en de spanning tussen voornoemde belangen niet onderkend. Daardoor blijft ook onderbelicht welke risico’s hieraan kleven en hoe deze worden gemitigeerd. Evenmin wordt ingegaan op de betekenis hiervan voor (i) de sturingsmogelijkheden die de minister heeft en (ii) de samenwerking tussen ProRail en minister.
Indien, zoals de regering beoogt, ProRail als B.V. wordt behouden, dan betekent dit dat de organen van de vennootschap de nodige vrijheid moeten hebben overeenkomstig de statutaire doelstellingen te handelen en daarbij het belang van de vennootschap voorop te stellen. In relatie tot de bevoegdheden die het wetsvoorstel aan de minister toekent, roept dit vragen op. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gewezen op de voorgestelde bevoegdheid van de minister om de begroting vast te stellen.
14
Voorgesteld artikel 15b.
Het vaststellen van de begroting gaat verder dan het goedkeuren van het besluit tot vaststelling, zoals in de Kaderwet voor publiekrechtelijke zbo’s is geregeld.
15
Artikel 29 (van afdeling 1 van hoofdstuk 4, begroting voor publiekrechtelijke zelfstandige bestuursorganen) Kaderwet.
De toelichting gaat niet in op vraag waarom dit nodig is. De toelichting bij de nota van wijziging gaat in dat verband ook niet in op wat de extra sturingsmogelijkheden van de minister betekenen voor de handelingsvrijheid van de organen van de vennootschap. De vraag rijst daarmee hoe de minister gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden en hoe hij daarbij rekening zal houden met de belangen en de positie van ProRail als vennootschap.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.
4.

Delegatie
a.

Geen nadere uitwerking
In een groot aantal bepalingen wordt voorzien in de mogelijkheid van delegatie. Uitwerking bij of krachtens amvb is alleen ten aanzien van de wettelijke taken geregeld. Dit betreffen enerzijds regels om onderwerpen uit de SERA-richtlijn te regelen die nu in de beheerconcessie zijn uitgewerkt.
16
Voorgesteld artikel 7, zesde lid.
Anderzijds betreffen dit nadere regels over de wettelijke taken, met daarbij de mogelijkheid om kwalitatieve en kwantitatieve doelen te verbinden aan de taken (zoals prestatiegebieden).
17
Voorgesteld artikel 7, zevende lid.
Alle overige delegatiebepalingen betreffen uitwerkingen bij ministeriële regeling.
18
Met de derde nota van wijziging kan de minister regels stellen ten aan zien van de uitvoering van taken (artikel 7); voorwaarden aan werkzaamheden voor een derde (artikel 8); andere activiteiten (artikel 9); de samenwerking met partijen in de spoorsector (artikel 11); de betaling van de bijdrage van de minister (artikel 14); onderdelen van het meerjarenplan en bijstellingsdocument waarvoor advies aan gerechtigden moet worden gevraagd (artikel 15c); het proces tot opstelling, de duur en inhoud van het meerjarenplan en het bijstellingsdocument (artikel 15c); de verlening en verantwoording van een opdracht (artikel 15d); tussentijdse verslagen (artikel 15e); voorwaarden aan de verkoop van registergoederen die geen deel uitmaken van de hoofdspoorweginfrastructuur (artikel 15f); de begroting, het jaarverslag, de jaarrekening, de accountantscontrole en -verklaring, en het onderzoek daarvoor (artikel 15g); de egalisatiereserve en andere reserves (artikel 15h); de inlichtingen die de minister aan de beheerder verstrekt en vice versa (artikel 15j en 15k); de inlichtingen aan de minister die nodig zijn voor uitvoerbaarheidstoetsen (artikel 15k); de inhoud en het proces van de audit, de benchmark, het klantenonderzoek en de evaluatie (artikel 15k); de gegevens die worden verstrekt aan de Minister in het kader van omgevingslawaai (geluidsbelastingkaart) en de registers voor de monitoringsplicht (artikel 15k); het toezicht op de beheerder door de minister (artikel 15n); de onverenigbaarheid van (neven)functies van leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen (artikel 16a); voorschriften verbonden aan de ontheffing van artikel 22 Spoorwegwet die voor zover bij ministeriële regeling bepaald ook op het financieel belang van de Staat betrekking kunnen hebben (artikel 22); de uitoefening van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen (artikel 75a).
Gelet op de gewenste zelfstandigheid van ProRail ligt het niet in de rede alle onderwerpen gedetailleerd uit te werken. In het bijzonder merkt de Afdeling op dat het niet nodig is de onderwerpen die betrekking hebben op de Kaderwet nader te regelen. De Kaderwet geeft voldoende bevoegdheden aan de minister ten aanzien van de zbo. Verdere regeling gaat in tegen de door de regering beoogde zelfstandigheid.
Daarnaast wijst de Afdeling op de delegatiebepaling ten aanzien van de samenwerking tussen ProRail en partijen in de spoorsector. Dat past het niet bij de zelfstandige positie van ProRail om daarover nadere regels te stellen. Gelet op de beoogde zelfstandigheid ligt het voor de hand de samenwerking tussen ProRail en partijen in de spoorsector over te laten aan de praktijk. Gelet op de grote belangen en de vrees in de sector dat ProRail ‘boven’ de andere partijen komt te staan, ligt het niet voor de hand de samenwerking bij besluit van de minister verder te regelen.
De Afdeling adviseert de delegatiebepalingen ten aanzien van de voornoemde onderwerpen te schrappen.
b.

Niveau van delegatie
Voor de onderwerpen die wel nadere uitwerking behoeven, rijst de vraag of deze niet op het niveau van de wet dan wel op het niveau van een amvb geregeld moeten worden. Het primaat van de wetgever dient daarbij als richtsnoer: hoofdelementen dienen door de wetgever te worden vastgesteld.
19
Aanwijzing 2.19.
De Afdeling wijst hierbij in het bijzonder op de regels met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen,
20
Voorgesteld artikel 75a, derde lid.
en de regels ten aanzien van de onverenigbaarheid van (neven)functies van leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen.
21
Voorgesteld artikel 16a, vierde lid.
Regels over deze onderwerpen dienen in elk geval wat de hoofdlijnen betreft op het niveau van de wet te worden geregeld.
22
Vgl. aanwijzing 2.21.
Als delegatie aangewezen is, dienen voorts echter niet alle onderwerpen bij ministeriële regeling uit te worden gewerkt. In dit kader wijst de Afdeling onder meer op regels over het uitvoeren van taken op een bijzondere spoorweg en (de wijze van) het vaststellen van tarieven daarvoor; de voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden voor een derde (waaronder decentrale overheden) en de (opbouw, wijze van vaststelling en) uurtarieven daarvoor; en de voorschriften voor het verrichten van andere activiteiten.
23
Respectievelijk voorgesteld artikel 7 (nieuw), vierde en vijfde lid; artikel 8 (nieuw), eerste en vijfde lid; artikel 9 (nieuw), derde lid.
Dit zijn geen administratieve voorschriften, (technische) details, of regels die vaak moeten worden gewijzigd of met grote spoed moeten worden vastgesteld.
24
Aanwijzing 2.24.
In dat geval is regeling bij amvb aangewezen.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande het wetsvoorstel en de toelichting aan te passen.
5.

Adviestaak
Aan ProRail wordt als privaatrechtelijk zbo een adviestaak opgedragen: ProRail zal de minister gevraagd en ongevraagd adviseren over de uitvoerbaarheid en de effecten van beleid en regelgeving.
25
Voorgesteld artikel 7, derde lid, sub b, en voorgesteld artikel 15k, eerste lid.
Hoewel de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt dat ProRail geen adviescollege is, valt uit de toelichting op te maken dat deze adviestaak wel meer lijkt te omvatten dan alleen de uitvoerbaarheid: ProRail wordt ‘trusted advisor’ van het ministerie voor zaken die gerelateerd zijn aan het spoor.
26
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke omvorming, p. 63; Toelichting bij nota van wijziging, artikelsgewijze toelichting, artikel 13.
Ook vermeldt de toelichting dat een expliciete adviesrol van ProRail de stem van de spoorsector kan vergroten bij integrale mobiliteitsafwegingen, en de kennis en kunde uit de sector zo optimaal kan worden ingezet voor beleidsvorming op het ministerie.
27
Toelichting bij de nota van wijziging, algemeen deel. Zie ook Kamerstukken II 2020/21, 35 396, nr. 10, p. 6 (nota naar aanleiding van het verslag).
Gelet op het voorgaande ligt regeling bij wet niet voor de hand. De Afdeling stelt voorop dat beleidstaken thuishoren op het ministerie, zoals ook voor de Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming wordt voorgesteld.
28
Zie de wijziging van de Kernenergiewet in verband met de aanpassing van de taak van de ANVS ten aanzien van beleidsvoorbereiding en beleidsevaluatie (adviestaak ANVS), https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK012003.
Het is belangrijk dat de expertise van ProRail gewaarborgd is bij het ministerie, en dat het ministerie deze kennis zelf in huis heeft. De Afdeling merkt op dat aan een zbo geen adviestaak wordt opgedragen ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften of te voeren beleid van het rijk:
29
Aanwijzing 5.10, tweede lid.
een zbo is te onderscheiden van een adviescollege, en beide entiteiten hebben eigen taken.
30
Een adviescollege heeft tot taak heeft de regering te adviseren over algemeen verbindende voorschriften of te voeren beleid van het Rijk (artikel 1, sub a, Kaderwet adviescolleges). Zie ook advies van de Afdeling advisering van 6 april 2012 over de wijziging van de Kieswet (W04.12.0034/I), Kamerstukken II 2011/12, 33 268, nr. 4, punt 1a en 1b.
In dat verband onderstreept de Afdeling het belang van voldoende eigen expertise op het ministerie.
Voor zover wordt beoogd ProRail meer te betrekken in het kader van de uitvoerbaarheid van regelgeving, wijst de Afdeling erop dat hiervoor geen regelgeving nodig is. ProRail kan ook zonder wettelijke (advies)taak ontwikkelingen en onderwerpen signaleren richting het ministerie.
De Afdeling adviseert de adviestaak te schrappen.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de nota van wijziging en adviseert daarmee rekening te houden voordat deze bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de
Graaf.

Tekst zoals toegezonden aan de Raad van State: Wijziging van de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de omvorming van ProRail van een besloten vennootschap tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail)
Derde nota van wijziging
Het voorstel van wet wordt als volgt gewijzigd:

A
Het opschrift komt te luiden:
Wijziging van de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de wijziging van aansturing van en verantwoording door ProRail B.V. (Wet sturing en verantwoording ProRail B.V.)

B
De considerans komt te luiden:
Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het gewenst is om de wijze van aansturing van en verantwoording door ProRail B.V. te wijzigen;

C
Artikel I, onderdeel A, komt te luiden:
Artikel 1, eerste lid, wordt als volgt gewijzigd:
1.
De begripsbepaling voor ‘beheer’ vervalt.
2.
De begripsbepalingen voor ‘beheerder’ respectievelijk ‘Onze Minister’ komen te luiden:
beheerder:
ProRail B.V., de besloten vennootschap naar Nederlands recht gevestigd te Utrecht;
Onze Minister:
Onze Minister van Infrastructuur en Waterstaat;.

D
Artikel I, onderdeel D, wordt als volgt gewijzigd:
1.
De aanhef komt te luiden:
Na hoofdstuk 2, §2, worden drie paragrafen ingevoegd, luidende:
2.
Het opschrift van §3 komt te luiden:
§
3.

Taken van de beheerder
3.
Artikel 7 vervalt onder vernummering van de artikelen 8 tot en met 13 tot 7 tot en met 12.
4.
In artikel 7 (nieuw), derde lid, onderdeel e, wordt ‘artikel 9’ vervangen door ‘artikel 8’.
5.
Artikel 9 (nieuw) komt te luiden:
Artikel
9
1.
De beheerder kan andere activiteiten verrichten dan de taken, bedoeld in artikel 7.
2.
Een activiteit als bedoeld in het eerste lid voldoet aan de volgende voorwaarden:
- a.
de activiteit vertoont een logische samenhang met de aan de beheerder opgedragen taken;
- b.
de activiteit gaat niet ten koste van een goede uitoefening van de aan de beheerder opgedragen taken;
- c.
de beheerder brengt een opdrachtgever of afnemer de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening; en
- d.
een opdrachtgever of afnemer van de beheerder verbindt zich de mogelijke risico’s verbonden aan de door hem opgedragen werkzaamheden te dragen.
3.
Bij ministeriële regeling kunnen nadere voorschriften worden gesteld aan een activiteit als bedoeld in het eerste lid.
4.
Onze Minister kan bepalen dat de beheerder een activiteit als bedoeld in het eerste lid binnen een door Onze Minister gestelde termijn beëindigt indien naar oordeel van Onze Minister niet wordt voldaan aan de in het tweede lid genoemde voorwaarden of de voorschriften, bedoeld in het derde lid.
5.
De beheerder informeert Onze Minister over de beëindiging van een activiteit als bedoeld in het eerste lid.
6.
In artikel 10 (nieuw) vervallen het eerste en derde lid en vervalt de aanduiding ‘2.’ voor de tekst.
7.
Aan artikel 11 (nieuw), eerste lid, wordt een volzin toegevoegd, luidende: Bij ministeriële regeling worden hierover nadere regels gesteld.
8.
Artikel 12 (nieuw) wordt als volgt gewijzigd:
1.
Voor de tekst wordt de aanduiding ‘1.’ geplaatst.
2.
Aan het artikel wordt een lid toegevoegd, luidende:
2.
Ter uitvoering van artikel 19 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen stelt de beheerder een klachtenreglement vast. Het klachtenreglement wordt op elektronische wijze bekendgemaakt en voorziet in een behoorlijke afhandeling van mondelinge en schriftelijke klachten binnen een redelijke termijn van een ieder die een klacht indient.
9.
Na artikel 12 (nieuw) wordt twee artikelen ingevoegd, luidende:
Artikel
12a
1.
De beheerder voert een integriteitsbeleid dat is gericht op het bevorderen van integer handelen en dat in ieder geval aandacht besteedt aan het bevorderen van integriteitsbewustzijn en aan het voorkomen van misbruik van bevoegdheden, belangenverstrengeling en discriminatie.
2.
De beheerder zorgt ervoor dat het integriteitsbeleid een vast onderdeel uitmaakt van het personeelsbeleid, in ieder geval door integriteit in functioneringsgesprekken en werkoverleg aan de orde te stellen en door het aanbieden van scholing en vorming op het gebied van integriteit.
3.
De beheerder draagt zorg voor de totstandkoming van een gedragscode voor integer handelen.
4.
De beheerder maakt jaarlijks een verantwoording met betrekking tot de uitvoering van dit artikel openbaar.
Artikel
13
1.
De Wet open overheid is van toepassing op de taken van de beheerder, bedoeld in artikel 7. Voor de toepassing van de Wet open overheid wordt de beheerder voor zover hij op grond van de Algemene wet bestuursrecht geen bestuursorgaan is, gelijkgesteld met een bestuursorgaan.
2.
De Archiefwet is van toepassing op de taken van de beheerder, bedoeld in artikel 7. Voor de toepassing van de Archiefwet wordt de beheerder voor zover hij op grond van die wet geen overheidsorgaan is, gelijkgesteld met een overheidsorgaan.
10.
§3a vervalt onder vernummering van §3b en §3c tot §3a en §3b.
11.
De artikelen 15c en 15d worden vernummerd tot de artikelen 14 en 15.
12.
Artikel 14 (nieuw) wordt als volgt gewijzigd:
1.
Aan het eerste lid wordt een volzin toegevoegd, luidende: Titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op de bijdrage.
2.
In het tweede lid, onderdeel b, wordt ‘als bedoeld in artikel 9’ vervangen door ‘als bedoeld in artikel 8’.
13.
Artikel 15 (nieuw) wordt als volgt gewijzigd:
1.
Voor de tekst wordt de aanduiding ‘1.’ geplaatst.
2.
Aan het artikel wordt een lid toegevoegd, luidende:
2.
De beheerder behoeft de voorafgaande instemming van Onze Minister voor het aangaan van kredietovereenkomsten en van overeenkomsten van geldlening, tenzij het krediet of de lening overeenkomstig de Comptabiliteitswet 2016 wordt verstrekt door Onze Minister van Financiën in overeenstemming met Onze Minister bij schatkistbankieren.
14.
Na artikel 15 (nieuw) worden een artikel ingevoegd, luidende:
Artikel
15a
De artikelen 26 tot en met 30, 33, 34 en 35 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen zijn van toepassing op de beheerder, met dien verstande dat de vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering van de beheerder, bedoeld in artikel 210, derde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, tevens geldt als de goedkeuring van de jaarrekening, bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.
Artikel
15b
1.
Onze Minister stelt de begroting van de beheerder vast.
2.
De vaststelling van de begroting ziet uitsluitend op de begrotingsposten die betrekking hebben op de taken van de beheerder, bedoeld in artikel 7.
15.
De artikelen 15e tot en met 15h worden vernummerd tot de artikelen 15c tot en met 15f.
16.
Artikel 15c (nieuw), komt te luiden:
Artikel
15c
1.
De beheerder stelt een meerjarenplan op, dat voldoet aan de eisen voor het bedrijfsplan, bedoeld in artikel 8, derde lid, van richtlijn 2012/34/EU. Het meerjarenplan wordt vastgesteld door Onze Minister.
2.
De beheerder vraagt advies aan de gerechtigden, bedoeld in artikel 57, met uitzondering van de concessieverlener, bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 en aan overige belanghebbenden, over bij ministeriële regeling aangewezen onderdelen van het meerjarenplan.
3.
De beheerder actualiseert in de jaren dat de beheerder geen meerjarenplan opstelt het meerjarenplan jaarlijks door middel van een bijstellingsdocument. Het bijstellingsdocument wordt vastgesteld door Onze Minister.
4.
De beheerder vraagt advies aan de gerechtigden, bedoeld in artikel 57, met uitzondering van de concessieverlener, bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 en aan overige belanghebbenden, over bij ministeriële regeling aangewezen onderdelen van het bijstellingsdocument.
5.
Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld omtrent het proces tot opstelling, de duur en de inhoud van het meerjarenplan en het bijstellingsdocument.
6.
Onze Minister brengt het door Onze Minister vastgestelde meerjarenplan respectievelijk het door Onze Minister vastgestelde bijstellingsdocument ter kennis van de beide Kamers der Staten-Generaal.
17.
In artikel 15d (nieuw), eerste lid, wordt ‘artikel 8’ vervangen door ‘artikel 7’.
18.
In artikel 15f (nieuw) vervallen het eerste lid en de aanduiding ‘2.’ voor het tweede lid.
19.
Artikel 15i vervalt onder vernummering van de artikelen 15j tot en met 15r tot de artikelen 15g tot en met 15o.
20.
In artikel 15g (nieuw) wordt ‘Onverminderd het daarover bepaalde in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen’ vervangen door ‘Onverminderd het daarover bepaalde in deze wet en de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen’.
21.
In artikel 15i (nieuw) wordt ‘goedgekeurd’ vervangen door ‘vastgesteld’.
22.
In artikel 15k (nieuw) wordt ‘en wettelijke voorschriften’ vervangen door ‘en van wettelijke voorschriften’.
23.
In artikel 15m (nieuw) vervalt het derde lid.

E
Artikel I, onderdeel F, komt te luiden:
F
Artikel 16a komt te luiden:
Artikel
16a
1.
De leden van de raad van commissarissen en van de raad van bestuur van de beheerder, alsmede de managers die rechtstreeks aan hen rapporteren, handelen op een niet-discriminerende manier. Hun onpartijdigheid mag niet door belangenconflicten worden aangetast.
2.
De beheerder is juridisch gescheiden van welke spoorwegonderneming dan ook.
3.
Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld ter uitvoering van artikel 7 van richtlijn 2012/34/EU, meer in het bijzonder over de benoembaarheid van leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van een beheerder, alsmede personen die beslissingen nemen met betrekking tot essentiële functies.
4.
Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over de onverenigbaarheid van (neven)functies van de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van de beheerder.

F
In artikel I, onderdelen H, J, La, M, O, P, Q en T, wordt ‘artikel 8’ telkens vervangen door ‘artikel 7’.

G
Het in artikel I, onderdeel V, voorgestelde artikel 75 wordt als volgt gewijzigd:
1.
In het eerste lid wordt ‘artikelen 8’ vervangen door ‘artikelen 7’.
2.
het derde lid komt te luiden:
3.
De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, dan wel ten hoogste 10% van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken.
3.
Het vierde lid vervalt onder vernummering van het vijfde lid tot vierde lid.
4.
In het vierde lid (nieuw) vervalt ‘en vierde’.

H
In artikel Ia wordt ‘artikel 15n, zesde lid’ telkens vervangen door ‘artikel 15k, zesde lid’.

I
Na artikel IIIa wordt een artikel ingevoegd, luidende:
Artikel
IIIb
Aan bijlage I bij de Wet normering topinkomens wordt onder het opschrift Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat een onderdeel toegevoegd, luidende:
- 3.
ProRail B.V. te Utrecht.

J
In artikel V wordt ‘artikel 7, eerste lid’ vervangen door ‘artikel 1, eerste lid’.

K
Artikel VI vervalt.

L
Artikel VIa komt te luiden:
Artikel
VIa
1.
Op subsidies die op basis van het Besluit infrastructuurfonds aan ProRail B.V. zijn verleend met betrekking tot activiteiten die uitsluitend hebben plaatsgevonden voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D, blijft het recht van toepassing zoals dat luidde onmiddellijk voor het tijdstip van intrekking van de Wet Infrastructuurfonds.
2.
Op subsidies die op basis van de Subsidieregeling taakuitoefening beheerder van de HSWI aan ProRail B.V. zijn verleend, met betrekking tot activiteiten die uitsluitend hebben plaatsgevonden voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D, blijft het recht van toepassing zoals dat luidde onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D.
3.
Op het tijdstip dat artikel I, onderdeel D, in werking treedt, worden subsidies die voorafgaand aan dit tijdstip op grond van het Besluit infrastructuurfonds dan wel de Subsidieregeling taakuitoefening beheerders van de HSWI aan ProRail B.V. zijn verleend en geheel of gedeeltelijk betrekking hebben op een activiteit die na dit tijdstip plaatsvindt, met betrekking tot de nog resterende activiteit, aanspraak en periode omgezet in de bijdrage, bedoeld in artikel 14, eerste lid, van de Spoorwegwet.
4.
Voor een activiteit waarvoor een subsidie is verleend als bedoeld in het derde lid, wordt vanaf het tijdstip dat artikel I, onderdeel D, in werking treedt, geacht een opdracht, als bedoeld in artikel 15c van de Spoorwegwet te zijn verleend met een scope, tijdsduur en middelen, alsmede onder de op de activiteit betrekking hebbende verplichtingen en voorwaarden, als vastgesteld bij verlening van die subsidie.
5.
De beheerder, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Spoorwegwet, verantwoordt uitgaven en inkomsten met betrekking tot activiteiten verricht tot het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D, waarvoor ingevolge het Besluit Infrastructuurfonds een subsidie als bedoeld in het derde lid is verleend, overeenkomstig artikel 13, vierde lid, jo. artikel 14, tweede en derde lid, van het Besluit Infrastructuurfonds, zoals deze luidden onmiddellijk voor het tijdstip van intrekking van de Wet Infrastructuurfonds.
6.
De beheerder, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Spoorwegwet, verantwoordt uitgaven en inkomsten met betrekking tot activiteiten verricht tot het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D, waarvoor ingevolge de Subsidieregeling taakuitoefening beheerders van de HSWI een subsidie als bedoeld in het derde lid, is verleend, overeenkomstig artikel 15 van die regeling, zoals die luidde op het moment voor dit tijdstip.
7.
Bij afronding van een activiteit waarvoor een subsidie is verleend als bedoeld in het derde lid, vindt de eindverantwoording van de besteding van alle middelen die ten behoeve van deze activiteit ingevolge het besluit tot subsidieverlening voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D, zijn verstrekt en na dit tijdstip ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Spoorwegwet ter beschikking zijn gesteld, plaats overeenkomstig de artikelen 18 en 34 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen of de bij en krachtens artikel 15c, derde en vierde lid, van de Spoorwegwet gestelde voorschriften. De goedkeuring van de eindverantwoording, bedoeld in artikel 15c, derde lid, van de Spoorwegwet over een activiteit waarvoor subsidie is verleend als bedoeld in het derde lid, geldt tevens als de vaststelling van de subsidie die voor de inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D, met betrekking tot die activiteit is verleend.

M
Artikel VIb komt te luiden:
ARTIKEL
VIb
Op de beheerder, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Spoorwegwet, zijn in afwijking van artikel 15a van de Spoorwegwet, in het eerste boekjaar na het tijdstip dat artikel I, onderdeel D, van deze wet in werking treedt de artikelen 18 en 34 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen niet van toepassing.

N
Artikel VII vervalt.

O
Artikel VIIa komt te luiden:
ARTIKEL
VIIa
1.
In afwijking van de bij of krachtens artikel 15b van de Spoorwegwet gestelde regels, stelt de beheerder bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Spoorwegwet, het meerjarenplan, bedoeld in artikel 15b van de Spoorwegwet zo spoedig mogelijk op na het moment dat artikel I, onderdeel D, in werking treedt. Dit eerste meerjarenplan van de beheerder heeft een door Onze Minister te bepalen duur en behoeft de goedkeuring van Onze Minister.
2.
In afwijking van artikel 26 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en het bepaalde krachtens artikel 15f Spoorwegwet stelt de beheerder bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Spoorwegwet, zo spoedig mogelijk na het moment dat artikel I, onderdeel D, in werking treedt een begroting op voor het eerste jaar volgend op dat tijdstip van inwerkingtreding. De begroting behoeft de goedkeuring van Onze Minister.

P
Artikel VIII vervalt.

Q
Artikel IX wordt als volgt gewijzigd:
1.
In het eerste lid wordt ‘artikel 7’ vervangen door ‘artikel 1, eerste lid,’.
2.
Het derde lid vervalt.

R
Het eerste lid van artikel IXa komt te luiden:
1.
Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld ter verzekering van een adequate invoering van deze wet. Hierbij kan zo nodig worden afgeweken van de ingevolge artikel I, onderdeel D, ingevoegde §3a van hoofdstuk 2 van de Spoorwegwet en van de artikelen VI tot en met X.

S
In artikel XI wordt ‘Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail’ vervangen door ‘Wet sturing en verantwoording ProRail B.V.’.

T
Artikel XII vervalt onder vernummering van artikel XIII tot artikel XII.
De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,

TOELICHTING

Algemeen
In de vorige kabinetsperiode heeft de regering het wetsvoorstel publiekrechtelijke omvorming ProRail aanhangig gemaakt. Kern van dit voorstel is dat bij de uitvoering van de specifieke publieke taken van ProRail die in belangrijke mate worden gefinancierd met publieke middelen een publiekrechtelijke rechtsvorm hoort en een daarop toegespitst sturings- en verantwoordingsinstrumentarium. Daarbij is specifiek gekozen voor een vormgeving als publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan omdat in Europese richtlijnen opgenomen onafhankelijkheidseisen andere publiekrechtelijke organisatievormen, zoals een agentschap, minder geschikt maken. Bovendien kunnen in een publiekrechtelijk zbo de arbeidsvoorwaarden en pensioenregeling van de werknemers van ProRail behouden blijven.
Voor het wetsvoorstel in zijn huidige vorm ontbreekt echter het draagvlak in de sector en in de Tweede Kamer. Een aantal partijen in de sector meent dat door een omvorming tot een publiekrechtelijk zbo ProRail niet meer op dezelfde wijze deel blijft uitmaken van de sector. ProRail zou in een verticale verhouding tot vervoerders komen te staan. Ook zou een omvorming een groot beslag leggen op de organisatie, terwijl de organisatie haar energie juist nodig heeft om samen met de sector aan de slag te gaan met de uitdagingen in de spoorsector. Men vindt dat ProRail goed functioneert en zou niet willen dat de omvorming daar een negatieve invloed op heeft. Diverse keren is met stakeholders overleg gevoerd over het wetsvoorstel. In die overleggen blijven verschillende stakeholders zorgen uiten over de omvorming van ProRail tot een publiekrechtelijk zbo. Deze zorgen klinken ook in de Tweede Kamer.
Dit heeft de regering ertoe gebracht het wetsvoorstel opnieuw te bezien. De regering heeft gezocht naar mogelijkheden om het wetsvoorstel zo aan te passen dat dit minder impact heeft op de organisatie van ProRail en tegelijkertijd tegemoetkomt aan de doelstellingen van het oorspronkelijke wetsvoorstel. Zo kunnen ook de in de afgelopen jaren geboekte verbeteringen structureel worden geborgd.
ProRail voert publieke taken uit en wordt daarvoor grotendeels met publieke middelen bekostigd (ruim € 2 miljard per jaar). De regering heeft het doel de aansturing van ProRail te vereenvoudigen, de publieke verantwoording over de uitvoering van de wettelijke taken en de besteding van publieke middelen te versterken en het fundament te leggen voor een duurzame goede samenwerking.
Het samenspel tussen het ministerie van IenW en ProRail is in de huidige Spoorwegwet onvoldoende geborgd. Of dit samenspel goed loopt, is nu te veel afhankelijk van de persoonlijke verhoudingen tussen de top van beide organisaties. Door verbetering van de wijze van aansturing en verantwoording kan voor dit samenspel een betere basis worden geboden.
De verantwoording aan de Kamer en de transparantie naar de samenleving kunnen verder worden verbeterd. Dit past bij de wens van het kabinet om het vertrouwen van de samenleving in de overheid te vergroten.
De toekomstige mobiliteitsopgave vergt veel van het spoor: verwachte reizigersgroei, de woningbouwopgave in relatie tot de schaarse fysieke ruimte, modal shift van vervoer over de weg naar andere vormen van vervoer, klimaat en reductie vliegverkeer. Het kabinet heeft € 7,5 miljard uitgetrokken voor de ontsluiting van nieuwe woongebieden, waarvan bijna de helft in het openbaar vervoer wordt geïnvesteerd. Een beter sturing- en toezichtarrangement biedt kansen om beleid en uitvoering beter te laten samenwerken en de publieke belangen met betrekking tot de hoofdspoorweginfrastructuur zo goed en efficiënt mogelijk te verwezenlijken. ProRail heeft aangegeven nauwer betrokken te willen worden bij de besluitvorming die op mijn departement plaatsvindt. Een expliciete adviesrol van ProRail kan de stem van de spoorsector vergroten bij integrale mobiliteitsafwegingen.
De beheerconcessiesystematiek van de huidige Spoorwegwet waarbij om de 10 jaar een nieuwe concessie wordt verleend en wordt uitonderhandeld veronderstelt dat de publieke taken, te weten de (deelname aan) ontwikkeling en de exploitatie, het onderhoud en de vernieuwing van de hoofdspoorweginfrastructuur, ook belegd kunnen worden bij andere organisaties dan ProRail. Dat is niet het geval. Alleen ProRail heeft de kennis en ervaring om deze taken adequaat uit te voeren. De huidige systematiek schept daardoor een onnodige afstand tussen het ministerie en ProRail.
De aansturing van ProRail dient meer te worden gericht op de doeltreffende en doelmatige uitvoering van de wettelijke taken en op de continuïteit van de organisatie. Een aansturing gericht op de middellange termijn, waarbij in de driehoek van eigenaar, opdrachtgever en opdrachtnemer het strategische gesprek wordt gevoerd, dient hierin te voorzien. Hierbij sluiten wetsvoorstel en nota van wijzing ook aan bij de kabinetsreactie op de ‘Staat van de uitvoering’ om de uitvoering vanaf het allereerste begin bij beleidsvorming te betrekken en een gezamenlijk beeld van trends en dilemma’s in de publieke dienstverlening te ontwikkelen.
1
Kabinetsreactie Staat van de Uitvoering 2022, Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 16 juni 2023.
Aanpassing van de Spoorwegwet blijft in het licht van deze doelstellingen nodig. Privaatrechtelijke oplossingsrichtingen zoals een aanpassing van de statuten van ProRail of het sluiten van aanvullende convenanten zijn hiervoor niet toereikend of leiden tot meer complexiteit. De regering meent dat zij met de onderhavige nota van wijziging een passend alternatief heeft gevonden dat minder gevolgen heeft voor de interne organisatie van ProRail.
Deze nota van wijziging wijzigt het wetsvoorstel zodanig dat ProRail niet meer op publiekrechtelijke basis (dus via de wet) wordt ingesteld en ingericht. ProRail blijft een besloten vennootschap (B.V.) gebaseerd op het privaatrecht en met een raad van bestuur, een raad van commissarissen en een algemene vergadering van aandeelhouders. ProRail blijft als B.V. een gelijkwaardige partner van vervoerders binnen de spoorsector en kan door de wettelijke adviesrol de kennis en kunde uit die sector optimaal inzetten ten behoeve van de beleidsvorming op het departement. De werknemers van ProRail worden geen ambtenaren. Om recht te doen aan de rol en taak van ProRail in de spoorsector en de voordelen van het oorspronkelijke wetsvoorstel in de aansturing en verantwoording te behouden wordt de toedeling van wettelijke taken aan ProRail zoals in het wetsvoorstel is vormgegeven, in stand gelaten.
Het wetsvoorstel biedt vervolgens in samenhang met de toepassing van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna: Kaderwet) een adequaat en toegespitst sturings- en verantwoordingstelsel. De toedeling van openbaar gezag op basis van het voorgestelde artikel 22 van de Spoorwegwet in het wetsvoorstel wordt gehandhaafd. Hierdoor is ProRail straks tegelijkertijd een B.V. én een (privaatrechtelijk) zbo. De bepalingen van hoofdstuk 1, 3 en 5 en artikel 38 van de Kaderwet zijn daardoor automatisch op ProRail B.V. van toepassing. Belangrijke voorschriften uit die hoofdstukken omvatten het inlichtingenrecht van de minister, de bevoegdheid van de minister om beleidsregels te stellen over de wettelijke taken van ProRail en de taakverwaarlozingsregeling. Om de gewenste aansturing in langjarig perspectief overeenkomstig de planning- & controlcyclus te handhaven wordt door middel van deze nota van wijziging tevens een aantal bepalingen van hoofdstuk 4, afdelingen 1 en 2, van de Kaderwet inzake het financieel toezicht van toepassing verklaard. Samen met de verplichtingen inzake het meerjarenplan vormt dit het motorblok van de toekomstige wijze van aansturing en verantwoording.
Op de uitoefening van het openbaar gezag door ProRail B.V. zijn de regels van de Algemene wet bestuursrecht, de Wet open overheid en de Archiefwet van toepassing. Dit gaat echter maar om een (zeer) beperkt deel van de wettelijke taken van ProRail. Daarom wordt ervoor gekozen om breder een aantal waarborgen in te richten die passen bij het feit dat ProRail hoofdzakelijk publieke taken uitvoert en uit publieke middelen wordt gefinancierd. ProRail B.V. moet bijvoorbeeld een algemeen klachtenreglement vaststellen en komt voor alle wettelijke taken onder de Wet open overheid en de Archiefwet te vallen.
Door middel van deze nota van wijziging komt de regering tegemoet aan de wensen uit de sector, ProRail en de politiek en worden tegelijkertijd de aspecten van het wetsvoorstel behouden die moeten zorgdragen voor het behoud van de goede samenwerking tussen het ministerie en ProRail en de verbetering van de aansturing, verantwoording en transparantie van de uitvoering van de wettelijke taken van ProRail. Reizigers en verladers hebben belang bij een goed geleide, efficiënte spoorbeheerder. De omvorming helpt ProRail en het departement om de mobiliteitsopgaven waarvoor zij gesteld staan in nauwe samenwerking beter op te pakken, zodat zij gezamenlijk reizigers en verladers het beste spoorproduct kunnen bieden. De omvorming leidt niet tot een hogere gebruikersvergoeding en heeft geen effect op de prijs van het treinkaartje. Door de minder ingrijpende omvorming naar privaatrechtelijk zbo, is de implementatie minder omvangrijk. Er hoeven bijvoorbeeld geen vermogensbestanddelen te worden overgedragen aan een nieuwe entiteit en de bestaande bestuursstructuur van ProRail blijft intact. Op die manier verkleint het risico van impact van de omvorming op het dagelijks functioneren van ProRail. Evident is dat wanneer dit dagelijks functioneren zou worden geraakt, dit zou kunnen leiden tot negatieve effecten op de reiziger. Ondanks de maatregelen die in verband met het huidige wetsvoorstel door het ministerie en ProRail zijn genomen om negatieve effecten voor de reiziger te voorkomen, is de zorg in de sector blijven bestaan. Aan deze zorg wordt met deze nota van wijziging tegemoetgekomen.
De regering maakt daarbij nu deels een andere keuze dan in het wetsvoorstel is neergelegd en in de memorie van toelichting is gemotiveerd. Waar eerder strikt toepassing werd gegeven aan vigerende beleidskaders inzake verzelfstandiging, wordt daar nu deels van afgeweken.
2
Zie § 2 van de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2019/20, 35 396, nr. 3.
In de woorden van de Afdeling advisering stapt de regering af van het model, zoals dat volgens de vigerende beleidslijnen op de ‘tekentafel’ is uitgewerkt, met het doel om de gevolgen voor ProRail te beperken en meer aan de wensen van partijen in de sector tegemoet te komen.
3
Zie het advies van de Afdeling advisering, Kamerstukken II 2019/2020, 35 396, nr. 4, blz. 3.
Deze nota van wijziging wijkt in het bijzonder af van het uitgangspunt opgenomen in artikel 4 van de Kaderwet dat met openbaar gezag alleen wordt bekleed een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld.
De Kaderwet bepaalt echter tevens dat een orgaan van een rechtspersoon, die krachtens privaatrecht is opgericht, met openbaar gezag kan worden bekleed, mits: a. dat bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang en b. er voldoende waarborgen zijn dat de uitoefening ervan onafhankelijk van de overige bestaande en toekomstige werkzaamheden van die organisatie kan geschieden. Het wetsvoorstel kent openbaar gezag toe aan ProRail door wijziging van artikel 22, derde lid, van de Spoorwegwet. Het gaat om een bevoegdheid om ontheffing te verlenen van het verbod om – in algemene bewoordingen – enige handeling op of nabij de hoofdspoorweg te verrichten waardoor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur kan worden gehinderd of belemmerd. ProRail is de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur en oefent de betreffende bevoegdheid nu al in mandaat uit. De regering meent dat ProRail als beheerder als geen ander in staat is om de betreffende bevoegdheid uit te oefenen. Daarbij maakt de zorg voor de kwaliteit, de betrouwbaarheid en de beschikbaarheid van de railinfrastructuur onderdeel uit van de statutaire doelstelling van ProRail B.V. waardoor deze statutaire doelstelling aansluit bij het belang dat artikel 22 Spoorwegwet beoogt te beschermen. Bovendien verricht ProRail geen activiteiten die wringen met de adequate uitoefening van deze bevoegdheid. Zo zijn het beheer en de taken uitgevoerd in opdracht van de beheerder reeds uitgezonderd van het betreffende wettelijke verbod omdat het beheer nu eenmaal handelingen meebrengt die binnen de omschrijving van het verbod vallen. Tot slot merkt de regering op dat het feit dat de regering er nu voor kiest om gelet op wensen uit de sector, ProRail en de politiek om de B.V.-structuur van ProRail in stand te laten, niet afdoet aan de wenselijkheid om ProRail bij wet met de betreffende wettelijke taken, inclusief de bevoegdheid van artikel 22, derde lid, Spoorwegwet, te belasten. Een consequentie daarvan is dat een B.V. met openbaar gezag zal worden belast en dus een privaatrechtelijk zbo zal zijn.
Deze nota van wijziging is in nauwe samenwerking met ProRail opgesteld. ProRail heeft een voorkeur voor dit alternatief ten opzichte van het publiekrechtelijk zbo. Alles overwegende acht het Kabinet het privaatrechtelijk zbo nu de beste keuze.

Artikelsgewijs

Onderdelen A en B
Het opschrift en de considerans worden aangepast omdat er met deze nota van wijziging niet langer sprake is van een publiekrechtelijke omvorming van ProRail. ProRail blijft een B.V. maar krijgt wel een wijze van aansturing en verantwoording die aansluit bij het feit dat zij vooral wettelijke taken uitvoert. Het opschrift en de considerans zijn daarmee in lijn gebracht.

Onderdeel C
Omdat de B.V. blijft bestaan, zullen ook de daarbij behorende organen blijven bestaan. De definitie van raad van commissarissen vervalt dus niet en de raad van toezicht hoeft niet te worden toegevoegd. De definitiebepaling wordt hierop aangepast.

Onderdeel D
Dit onderdeel bevat de meest inhoudelijke wijzigingen. De structuur van de in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen aanpassing wordt deels aangepast. Zo is er niet langer sprake van de instelling van de beheerder en worden er ook geen regels opgenomen over de organen van de beheerder. Deze regels zijn immers opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en de statuten van de B.V. Tevens wordt er een aantal wetgevingstechnische wijzingen doorgevoerd in verband met het vernummeren van artikelen, deze zullen verder niet worden toegelicht. Hierna zal er per gewijzigd artikel worden ingegaan op de belangrijke punten.

Vervallen van artikel 7
Omdat er niet langer een publiekrechtelijk bestuursorgaan in het leven wordt geroepen, is artikel 7 niet nodig en kan dus vervallen. ProRail B.V. is reeds opgericht en heeft ingevolge het Burgerlijk Wetboek rechtspersoonlijkheid.

Aanpassing van artikel 9 over overige activiteiten (voorheen artikel 10)
ProRail verricht met name activiteiten die vallen onder de wettelijke taken als omschreven in het wetsvoorstel. Daarnaast verricht zij voor een (klein) deel ook andere activiteiten dan wettelijke taken. Gedacht kan worden aan de verhuur van werkplekken aan spoorwegondernemingen in bijvoorbeeld het Operationeel Controle Centrum Rail (OCCR) en verkeersleidingposten, aan incidentenbestrijding op niet-hoofdspoorweginfrastructuur, of aan het uitvoeren van fysieke werken die niet onder het verbod van artikel 22, eerste lid, Spoorwegwet vallen, zoals de aanleg van een stationsplein of een fietsenstalling nabij een station. In het oorspronkelijk wetsvoorstel had ProRail de instemming van de minister nodig voordat zij een nieuwe activiteit uit kan voeren. Deze instemmingsbevoegdheid vervalt. Het gewijzigde artikel 9 borgt niettemin dat deze overige activiteiten een logische samenhang vertonen met de aan de beheerder opgedragen taken en niet ten koste gaan van deze taken. In de begroting, jaarrekening en het jaarverslag rapporteert ProRail over de activiteiten die zij naast de wettelijke taken uitvoert. Mocht de minister het vermoeden hebben dat de activiteiten ten koste gaan van de wettelijke taak dan kan de minister hierover inlichtingen vragen. De minister kan bepalen dat ProRail de activiteiten binnen een door hem gestelde termijn beëindigt mocht niet aan de wettelijke voorwaarden worden voldaan.

Vervallen uitzondering artikelen 15 en 22 van de Kaderwet
In het wetsvoorstel is in artikel 10 (voorheen 11) de uitzondering op de artikelen 15 en 22 van de Kaderwet komen te vervallen. Artikel 15 is niet van toepassing op een privaatrechtelijk zbo. De CAO en pensioenregeling van de werknemers van ProRail B.V. blijven gewoon in stand. De uitzondering op de vernietingsbevoegdheid die de minister ingevolge artikel 22 van de Kaderwet heeft, was in het wetsvoorstel opgenomen om te voldoen aan de onafhankelijkheidseis van richtlijn 2012/34. Artikel 22 van de Kaderwet ziet echter op besluiten van het zbo in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. De beslissingen die ProRail neemt met betrekking tot de essentiële functies vinden hun grondslag in de overeenkomsten die ProRail met vervoersondernemingen sluit en zijn daarom geen besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Daardoor is deze uitzondering op de bevoegdheden van de minister niet noodzakelijk.

Toevoegen delegatiegrondslag over samenwerking met de sector (artikel 11)
In artikel 11 (voorheen 12) is een delegatiegrondslag opgenomen om op het niveau van een ministeriële regeling het proces met betrekking tot de samenwerking met de sector verder uit te werken.

Vastleggen van een klachtenprocedure (artikel 12)
Op grond van artikel 19 van de Kaderwet wordt ProRail verplicht om te zorgen voor een zorgvuldige behandeling van klachten en het treffen van een voorziening waar personen en instellingen die te maken krijgen met ProRail in de gelegenheid zijn om voorstellen tot verbetering van werkwijzen en procedures te doen. Als publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan zou ProRail op grond van hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht een klachtenprocedure moeten hebben waarmee zou worden voldaan aan de verplichting uit artikel 19. Om te voorzien in een algemene klachtenregeling wordt er in het wetsvoorstel een verplichting opgenomen om een klachtenreglement op te stellen waarin wordt aangegeven hoe met een klacht wordt omgegaan. Hierbij mag van ProRail verwacht worden dat zij zorgen voor een behoorlijke afhandeling van mondelinge en schriftelijke klachten binnen een redelijke termijn. ProRail zal dit reglement op hun site plaatsen.

Voeren van een integriteitsbeleid (artikel 12a)
Gelet op de uitvoering van de wettelijke taken van ProRail is het essentieel dat zij een goed integriteitsbeleid blijft voeren. Bij de formulering van dit artikel is aangesloten bij de formulering van artikel 4, eerste tot en met het vierde lid, van de Ambtenarenwet 2017. De werknemers zijn van ProRail zijn geen ambtenaar, maar aan hun integriteit dienen gelet op de wettelijke taken van ProRail gelijke eisen te worden gesteld. ProRail voert een integriteitsbeleid en heeft – vergelijkbaar aan de eisen uit artikel 5, eerste lid, en artikel 8 van de Ambtenarenwet 2017 – een gedragscode en een aantal regelingen vastgesteld (Regeling Nevenwerkzaamheden, Regeling Ontvangen van Geschenken, Regeling en procedure bij het melden van vermoede misstanden, Regeling Sanctionering). De beheerder maakt jaarlijks een verantwoording met betrekking tot de uitvoering van het integriteitsbeleid openbaar. Deze verantwoording kan onderdeel vormen van het jaarverslag.

Toepassing van de Wet open overheid en de Archiefwet 1995 (artikel 13)
De Wet open overheid en de Archiefwet 1995 zijn automatisch van toepassing op ProRail B.V. voor zover zij is belast met openbaar gezag. Deze nota van wijziging regelt dat de Wet open overheid en de Archiefwet 1995 ook van toepassing zijn op de (andere) wettelijke taken ProRail B.V. De aard van de belangen bij het spoor, waaronder het financiële belang, vereist zo groot mogelijke transparantie van ProRail B.V. Het is in dat kader onwenselijk dat deze transparantie zich uitsluitend uitstrekt over de uitoefening van de (in omvang beperkte) publiekrechtelijke bevoegdheden. Daarnaast wordt ProRail ook de ‘trusted advisor’ van IenW voor zaken die gerelateerd zijn aan het spoor. Deze adviezen kunnen leiden tot aanpassen van beleid. Van ProRail mag verwacht worden dat zij transparant is over de wijze waarop deze adviezen tot stand komen. Vanzelfsprekend zijn de uitzonderingsgronden van de Woo van toepassing, waardoor bijvoorbeeld bedrijfs- en fabricagegegevens die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan ProRail zijn meegedeeld op grond van artikel 5.1, eerste lid, onderdeel c, van de Woo niet hoeven te worden openbaard.

Toepassing van systematiek van Rijksbijdrage en planning & control (artikelen 14, 15a en 15b)
Op de verstrekking van subsidies aan privaatrechtelijke rechtspersonen is normaliter Titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Op privaatrechtelijk zbo’s die uitsluitend met wettelijke taken zijn belast zijn krachtens artikel 37 Kaderwet de artikelen 26 tot en met 35 van de Kaderwet toepassing. Hoewel ProRail B.V. ook andere activiteiten dan wettelijke taken zal uitvoeren, sluit toepassing van die bepalingen van de Kaderwet beter aan bij de gewenste verbetering van de wijze aansturing en verantwoording. Wel zal in het geval van ProRail B.V. niet de goedkeuring van de begroting vereist zijn van de minister. In plaats daarvan stelt de minister de begroting van ProRail vast, met dien verstande dat de vaststelling uitsluitend ziet op die begrotingsposten die betrekking hebben op de wettelijke taken van ProRail. Mocht de minister het niet eens zijn met de begroting van de beheerder, dan zal hij de beheerder vragen een aangepast ontwerp aan te bieden. Daarnaast zal, omdat de Staat de enige aandeelhouder is van RIT B.V. die de enige aandeelhouder is van ProRail B.V., de vaststelling van de jaarrekening van ProRail B.V. door de algemene vergadering van aandeelhouders tevens gelden als de goedkeuring van de jaarrekening van ProRail B.V. door de minister. De instemmingsbevoegdheden die minister zich ingevolge artikel 32 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen kan voorbehouden voor een aantal ingrijpende beslissingen inzake de bedrijfsvoering en continuïteit van de organisatie worden aangepast op de BV-situatie en grotendeels in de statuten van ProRail B.V. opgenomen. Ingevolge artikel 36 van de Kaderwet is tevens artikel 38 van die wet (verplichting tot een afzonderlijke boekhouding en verantwoording over wettelijke taken) van toepassing op ProRail BV.

Instemming kredietovereenkomsten (artikel 15)
ProRail B.V. behoeft de voorafgaande instemming van de minister voor het aangaan van geldleningen of kredietovereenkomsten. Deze instemming is echter niet vereist als de lening of het krediet wordt verstrekt door de minister van Financiën in overeenstemming met de minister van IenW in het kader van schatkistbankieren.

Bijstellingsdocument altijd geconsulteerd
In artikel 15c (voorheen 15e) was geregeld dat een bijstellingsdocument van het meerjarenplan slechts geconsulteerd hoefde te worden als het document wezenlijke wijzingen bevat. Om de sector tegemoet te komen is deze eis komen te vervallen en zal het bijstellingsdocument altijd worden geconsulteerd.

Vervallen instemming minister voorgenomen beslissing tot vervreemding hoofdspoorweginfrastructuur
Omdat zowel ProRail B.V. als RIT B.V. blijft bestaan, zal er ook geen overdracht van vermogensbestanddelen plaatsvinden. Hierdoor blijft de huidige structuur intact en is het niet nodig om nu deze waarborg in de wet op te nemen dat de beheerder de infrastructuur niet zonder instemming van de minister kan vervreemden.

Onderdeel G
Nu ProRail een B.V. blijft, kan de Autoriteit Consument en Markt haar beleid voor ondernemingen ook bij eventuele sanctionering van ProRail toepassen.

Onderdeel I
Op dit moment is de Wet normering topinkomens krachtens een aandeelhoudersbesluit reeds van overeenkomstige toepassing verklaard op de raad van bestuur van ProRail B.V.. Door middel van deze wijziging wordt ProRail B.V. onder de Wet normering topinkomens gebracht. Het moment van inwerkingtreding van deze bepaling zal bij koninklijk besluit worden vastgesteld.

Onderdeel K
Artikel VI ziet op de overgang van de vermogensbestandsdelen van ProRail B.V. en RIT B.V. naar het zbo ProRail. Deze situatie doet zich met onderhavig voorstel niet langer voor. Daarom kan dit artikel vervallen.

Onderdeel L
Artikel VIa regelde de wijze van verantwoording van (project-)subsidies die voor het moment van omvorming aan ProRail B.V. krachtens het Besluit Infrastructuurfonds zijn verleend. Ook regelde artikel VIa de wijze van overgang van de voorwaarden voor en financiering van activiteiten in het kader van deelname aan ontwikkeling die voor de omvorming door ProRail B.V. zijn gestart en daarna door ProRail zbo worden voortgezet.
Op basis van zowel het oorspronkelijke als onderhavig voorgestelde wetsvoorstel wordt er niet langer gewerkt met afzonderlijke subsidies, maar zal gewerkt gaan worden met een begrotingsbijdrage, gebaseerd op een door de minister vastgestelde begroting en meerjarenplan. Artikel VIa is zodanig aangepast dat het overgangsrecht ook aansluit bij de situatie van de privaatrechtelijk zbo.

Onderdelen N tot en met Q
In artikel VII zijn bepalingen opgenomen die zien op de overgang van de netverklaring en de toegangsovereenkomsten. In artikel VIIa, tweede lid, is geregeld dat de voorbereiding van het meerjarenplan door de B.V. gelijk werd gesteld met de voorbereiding door het ZBO. Artikel VIII gaat over de archiefbescheiden bij de overgang van B.V. naar zbo en in artikel IX, derde lid, is ook een bepaling opgenomen die ziet op het in de plaats treden van ProRail B.V.
Omdat de rechterpersoon ProRail B.V. in dit voorstel behouden blijft, zijn deze bepalingen niet langer noodzakelijk.

Onderdeel S
Dit onderdeel wijzigt de naam van het wetsvoorstel omdat het niet langer een publiekrechtelijke omvorming betreft.
De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,