Regeling van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 1 november 2018, nr. 2018-0000859063, houdende wijziging van de Uitvoeringsregeling WNT in verband met de verduidelijking van het bezoldigingsbegrip op enkele punten en enkele andere wijzigingen en herstel van enkele omissies

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties;

Gelet op de artikelen 1.9, onderdeel a, en 4.1 van de Wet normering topinkomens;

BESLUIT:

ARTIKEL I

De Uitvoeringsregeling WNT wordt als volgt gewijzigd:

A

Artikel 2, tweede lid, onderdeel h, komt te luiden:

• h. uitkeringen en verstrekkingen tot vergoeding van materiële of immateriële schade of een tijdelijk of blijvend verlies van arbeids- of verdienvermogen ten gevolge van een dienstongeval of een beroepsziekte;.

B

Artikel 2 wordt als volgt gewijzigd:

1. Aan het eerste lid, onderdelen q en r, wordt toegevoegd ', ongeacht of daar concrete vermogensaanspraken uit voortvloeien of tegenover staan'.

2. Aan het tweede lid worden twee onderdelen toegevoegd, luidende:

• i. het deel van de in het eerste lid, onderdeel i, bedoelde afkoopsom, voor zover die bij beëindiging van het dienstverband wordt uitbetaald en waarbij de uitbetaling tot overschrijding van het bezoldigingsmaximum leidt, bestaande uit de vakantiedagen:

  • 1°. die, tot een maximum van vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van een overeenkomstige tijd:

    • a. behoren tot de in de twaalf kalendermaanden voorafgaande aan de datum van beëindiging van het dienstverband opgebouwde aanspraak op vakantie, bedoeld in artikel 7:634 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel in daaraan gelijke, daarmee overeenkomende of daaraan gelijk te stellen voorschriften die krachtens artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet, artikel 12 van de Militaire Ambtenarenwet 1931, artikel 47, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 19b van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren tot stand zijn gekomen, en

    • b. waarvan de termijn, bedoeld in artikel 7:640a van het Burgerlijk Wetboek, dan wel in daaraan gelijke, daarmee overeenkomende of daaraan gelijk te stellen voorschriften die krachtens artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet, artikel 12 van de Militaire Ambtenarenwet 1931, artikel 47, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 19b van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren tot stand zijn gekomen, niet is verstreken, of

  • 2°. die, zonder maximum:

    • a. behoren tot de wettelijke minimumaanspraak op vakantie, bedoeld in artikel 7:634, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel daaraan gelijke, daarmee overeenkomende of daaraan gelijk te stellen voorschriften die krachtens artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet, artikel 12 van de Militaire Ambtenarenwet 1931, artikel 47, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 19b van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren tot stand zijn gekomen,

    • b. niet zijn vervallen omdat de topfunctionaris ze redelijkerwijs, aantoonbaar, niet heeft kunnen opnemen binnen de vervaltermijn, bedoeld in artikel 7:640a, eerste volzin, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel in daaraan gelijke, daarmee overeenkomende of daaraan gelijk te stellen voorschriften die krachtens artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet, artikel 12 van de Militaire Ambtenarenwet 1931, artikel 47, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 19b van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren tot stand zijn gekomen, en

    • c. niet verjaard zijn op grond van de verjaringstermijn, bedoeld in artikel 7:642 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel in daaraan gelijke, daarmee overeenkomende of daaraan gelijk te stellen voorschriften die krachtens artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet, artikel 12 van de Militaire Ambtenarenwet 1931, artikel 47, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 19b van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren tot stand zijn gekomen;

    • j. premies of bijdragen van de werkgevers aan opleidings- en ontwikkelingsfondsen, arbeidsmarkt- en opleidingsfondsen of daarmee vergelijkbare, soortgelijke fondsen onder andere benamingen, die rechtstreeks dan wel via een schakelbepaling in de arbeidsovereenkomst of aanstelling als ambtenaar voortvloeien uit een algemene bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst, een algemene bepaling van een andere met vakbonden afgesproken collectieve regeling of een wettelijk voorschrift.

C

Artikel 4, eerste lid, onderdeel c, komt te luiden:

• c. de uit een rechterlijke uitspraak voortvloeiende uitkering wegens beëindiging van het dienstverband, met dien verstande dat de betaling van een uit een rechterlijke uitspraak voortvloeiende uitkering die het maximum, bedoeld in de artikelen 2.10, eerste lid, en 3.7, eerste lid, van de wet overschrijdt, niet onverschuldigd is;

D

In de aanhef van artikel 5, zesde lid, wordt 'de voor de instelling' vervangen door 'de voor de topfunctionaris'.

E

Artikel 5a, vijfde lid, komt te luiden:

• 5. In afwijking van het eerste lid, aanhef en onderdeel e, kan het totale bedrag worden vermeld van de premies of bijdragen van de werkgever, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen q en r, die bij wijze van uitgestelde financiering voldaan worden in de vorm van inkoop van pensioenafspraken als bedoeld in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten sociaal akkoord 2004, alsmede het aantal niet-topfunctionarissen dat het betreft.

F

Artikel 5c, derde lid, wordt als volgt gewijzigd:

1. De aanhef komt te luiden:

Bij een groep van rechtspersonen zijn de verantwoordelijken van de rechtspersonen binnen de groep vrij om te kiezen of de gegevens, bedoeld in de artikelen 5 en 5a, worden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening, in de enkelvoudige jaarrekening van de betreffende rechtspersoon of in de enkelvoudige jaarrekening van een van de andere rechtspersonen in de groep, voor zover dit op grond van andere op de rechtspersonen van toepassing zijnde regelgeving is toegestaan. Uitsluitende vermelding in de geconsolideerde jaarrekening of de enkelvoudige jaarrekening van een van de andere rechtspersonen binnen de groep is voldoende indien:

2. In onderdeel a wordt na 'de geconsolideerde jaarrekening' ingevoegd 'of de enkelvoudige jaarrekening van een van de andere rechtspersonen binnen de groep waarin de WNT-verantwoording is opgenomen'.

3. In onderdeel b wordt na 'de geconsolideerde jaarrekening' ingevoegd 'of de enkelvoudige jaarrekening van een van de andere rechtspersonen binnen de groep waarin de WNT-verantwoording is opgenomen'.

ARTIKEL II

• 1. Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2019.

• 2. Artikel I, onderdeel A, werkt terug tot en met 1 januari 2017.

• 3. Artikel I, onderdeel D, werkt terug tot en met 1 januari 2018.

Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, K.H. Ollongren

TOELICHTING

Algemeen

Inleiding

De Wet normering topinkomens (hierna: WNT) beoogt bovenmatige bezoldigingen en ontslaguitkeringen in de publieke en semipublieke sector tegen te gaan door deze aan een maximum te binden en openbaar te maken. Het bij deze wet behorende normenkader wordt jaarlijks geactualiseerd mede op basis van ervaringen bij de uitvoering. Voor kalenderjaar 2019 is de Uitvoeringsregeling WNT op enkele onderdelen gewijzigd. Het betreft met name verduidelijking op een aantal punten wat wel of niet tot de bezoldiging in de zin van de WNT moet worden gerekend. Dit betreft de afkoop van vakantiedagen, de behandeling van VPL- en vergelijkbare premies, werkgeversbijdragen aan fondsen voor scholing en ontwikkeling, alsmede de compensatie voor loonderving na een bedrijfsongeval of bij een beroepsziekte. Een tweetal wijzigingen heeft betrekking op de verantwoording. Dit betreft een vereenvoudiging van de verantwoordingsplicht bij inkoop van voorwaardelijke pensioenrechten van voor 2006 en de wijze waarop de WNT-verantwoording binnen groepen vormgegeven mag worden. Verder is verduidelijkt hoe wordt omgegaan met pro forma rechterlijke uitspraken in het kader van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband. Tot slot zijn enkele kleine omissies hersteld.

1. Afkoop vakantiedagen

De behandeling in het kader van de WNT van de afkoopsom voor niet-opgenomen vakantiedagen als bezoldigingscomponent is bij nader inzien te strikt en te rigide en is daarom gewijzigd.

Vakantie heeft een belangrijke herstel- en recuperatiefunctie voor werknemers. De vakantiewetgeving, zijnde de artikelen 7:634 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de daarmee vergelijkbare voorschriften in ambtelijke rechtspositieregelingen, stimuleert daarom dat werknemers, en dus ook topfunctionarissen in de zin van de WNT, hun vakantiedagen zoveel mogelijk gedurende het dienstverband opnemen. Daartoe is in het BW c.a. enerzijds geregeld dat wettelijke vakantiedagen gedurende het dienstverband niet kunnen worden afgekocht en anderzijds dat wettelijke vakantiedagen die niet worden opgenomen, na een bepaalde tijd, onder voorwaarden, vervallen. Desalniettemin komt het voor dat aan het einde van het dienstverband vakantiedagen resteren, omdat er omstandigheden kunnen zijn die het onmogelijk maken om vakantieaanspraken te benutten vóór het einde van het dienstverband. Partijen hebben of kunnen bijvoorbeeld het einde van het dienstverband niet tijdig zien aankomen, de aanspraak op vakantiedagen is groter dan voor het einde van het dienstverband kan worden opgenomen of er kan sprake zijn geweest van langdurige ziekte of andere bijzondere omstandigheden waardoor de werknemer de vakantiedagen redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen.

Voor het tegengaan van bovenmatige bezoldiging is van belang dat alles wat aan de topfunctionaris wordt toegekend en op geld waardeerbaar is in beginsel tot de bezoldiging of eventueel de uitkering wegens einde van het dienstverband wordt gerekend. Mede om deze reden sluit het bezoldigingsbegrip in artikel 1.1, onderdeel e, WNT aan bij het ruime bezoldigingsbegrip van artikel 2:383c BW en, in de uitwerking, ook bij het fiscaal loonbegrip van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). In artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling WNT is ter verduidelijking een aantal componenten opgesomd dat tot de bezoldiging behoort. Onderdeel daarvan is sinds de invoering van de WNT 'de afkoopsom voor niet-opgenomen vakantie- en compensatiedagen' (artikel 2, eerste lid, onderdeel i). Indien de betaling van de afkoopsom voor vakantiedagen geen onderdeel zou uitmaken van de normering, zouden partijen de WNT kunnen ontwijken door afspraken te maken om vakantiedagen niet op te nemen gedurende het dienstverband, maar in plaats daarvan deze volledig uit te betalen bij beëindiging van het dienstverband.

Werknemers kunnen bij beëindiging van het dienstverband de resterende niet-opgenomen vakantiedagen uitbetaald krijgen. Voor topfunctionarissen gold tot nu toe dat deze vakantiedagen alleen mochten worden uitbetaald voor zover het bezoldigingsmaximum van de WNT niet werd overschreden. Werd dit wel overschreden, dan was het meerdere op grond van artikel 1.6, eerste lid, WNT onverschuldigd betaald.

Indien er aan het einde van het dienstverband niet-opgenomen vakantiedagen resteren, maken partijen om de gevolgen in de sfeer van de WNT te voorkomen of te beperken in de praktijk vaak afspraken over het opnemen van resterende vakantiedagen voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, onder meer door de datum van beëindiging van het dienstverband uit te stellen om de resterende vakantiedagen nog te kunnen opnemen. Dit is toegestaan en voorkomt overschrijding van het bezoldigingsmaximum. Aan deze werkwijze kleven ook nadelen. Het wijkt af van wat gebruikelijk is bij niet-topfunctionarissen en in cao-afspraken en het is voor een instelling duurder dan het afkopen van vakantiedagen, omdat de premies voor werknemersverzekeringen en voor pensioen langer doorlopen.

Bij nader inzien leidt het onverkort als onverschuldigd betaald aanmerken van de volledige afkoopsom van niet-opgenomen vakantiedagen, als daardoor het bezoldigingsmaximum wordt overschreden, tot onwenselijke effecten. Dit in het bijzonder voor topfunctionarissen met een bezoldiging op of net onder het bezoldigingsmaximum. Door de WNT-normering kunnen zij niet of slechts beperkt gebruik maken van de mogelijkheid om bij beëindiging van het dienstverband (een deel van) het resterende vakantieverlof af te kopen.

Om te voorkomen dat topfunctionarissen hun vakantieaanspraak (volledig) moeten opgeven, maar tegelijkertijd ter voorkoming van afspraken over het opsparen van meerjarige vakantieaanspraken tot het einde van het dienstverband, geldt vanaf inwerkingtreding van de onderhavige regeling dat afkoop van niet-opgenomen vakantiedagen tot een bepaald maximum altijd is toegestaan. Dit maximum is ontleend aan de jaarlijkse vakantieaanspraak op grond van het BW. Het betreffende deel van de afkoopsom wordt niet als bezoldiging beschouwd, voor zover de uitbetaling daarvan tot overschrijding van het bezoldigingsmaximum zou leiden.

Meer precies is het maximum in de regeling zo vastgelegd dat bij de afkoop bij einde van het dienstverband de volgende twee categorieën vakantiedagen buiten de normering van de WNT blijven doordat ze niet als bezoldiging worden aangemerkt:

• de afkoop van in de voorafgaande twaalf kalendermaanden opgebouwd, niet opgenomen vakantieverlof (ongeacht wettelijk of bovenwettelijk van aard en ongeacht de reden van het niet opgenomen zijn) met een maximum van viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van een overeenkomstige tijd, naar rato van de omvang of duur van het dienstverband;

• de afkoop van de zogenoemde wettelijke (minimum) vakantiedagen die in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband zijn opgebouwd en die na het verstrijken van de zogenoemde wettelijke vervaltermijn niet zijn vervallen, omdat de topfunctionaris ze aantoonbaar, redelijkerwijs niet heeft kunnen opmaken binnen die termijn vanwege bijzondere omstandigheden, en waarvan op het moment van het einde van het dienstverband ook de zogenoemde wettelijke verjaringstermijn (nog) niet is verstreken.

De tweede categorie is toegevoegd, omdat de maximering in bepaalde situaties onredelijk en onbillijk kan uitpakken. Dat speelt met name voor topfunctionarissen die in een situatie verkeren waarin zij redelijkerwijs niet alle in het verleden opgebouwde wettelijke vakantiedagen hebben kúnnen opnemen vóór het einde van het dienstverband, omdat zij daartoe door volledige en duurzame ziekte of arbeidsongeschiktheid of vanwege aantoonbare andere (overwegend de werkgever aan te rekenen of tot het risico van de werkgever behorende) bijzondere omstandigheden niet in staat waren.

In de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel B, zijn de nadere voorwaarden uiteengezet.

2. Werkgeverspremie of -bijdrage VPL onderdeel van de bezoldiging

Om werknemers te stimuleren tot de pensioengerechtigde leeftijd te blijven werken is in 2005 de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT- en prepensioenregelingen en introductie levensloopregeling (hierna: VPL) van kracht geworden. Bij deze wet is sprake van overgangsrecht, waarbij werknemers worden gecompenseerd voor het verlies aan opgebouwde pensioenrechten.

In het verleden leefde bij partijen onduidelijkheid in hoeverre de werkgeverspremie of -bijdrage overgangsrecht VPL, dan wel de inkoop van voorwaardelijk pensioen in het kader van de overgangsregeling VPL, bezoldiging is in de zin van de WNT. Dit is het geval en is destijds verduidelijkt in de toelichting op de Uitvoeringsregeling WNT¹. Voor zover bekend, wordt de werkgeverspremie of -bijdrage overgangsrecht VPL en voor inkoop voorwaardelijk pensioen door verreweg de meeste WNT-instellingen aangemerkt en verantwoord als bezoldiging. In een rechterlijke uitspraak² uit 2018 stond de vraag centraal of de werkgeverspremie of -bijdrage overgangsrecht VPL aan te merken is als bezoldiging, in casu beloning betaalbaar op termijn, indien de topfunctionaris in kwestie zelf geen aanspraak heeft op overgangsrecht VPL. De kantonrechter concludeert daarin onder meer dat het bezoldigingsbegrip van de WNT op dit punt niet geheel duidelijk is en heeft op grond van een bepaalde uitleg van de wetsgeschiedenis een afweging gemaakt. Om deze onduidelijkheid weg te nemen en daarmee discussies tussen partijen over het wel of niet herzien van in het verleden vastgestelde bezoldiging te voorkomen, is artikel 2, eerste lid, onderdelen q en r, aangepast. Hiermee is verduidelijkt dat de werkgeverspremie of -bijdrage voor overgangsrecht VPL dan wel voor inkoop van voorwaardelijk pensioen in verband met overgangsrecht VPL in alle gevallen tot de bezoldiging in de zin van de WNT moet worden gerekend, ongeacht of de betrokken functionaris wel of niet onder het VPL-overgangsrecht of onder de voorwaardelijke inkoopregeling valt, zoals ook altijd de bedoeling van de wet is geweest op dit punt.

De motivering voor het tot de bezoldiging behoren van deze premie en bijdrage is tweeledig. De werkgeverspremie of -bijdrage overgangsrecht VPL of voorwaardelijke inkoop pensioen is ten eerste bezoldiging in de zin van de WNT, omdat het in de wet vastgelegde bezoldigingsmaximum is afgeleid van het ministersalaris en deze werkgeverspremie of -bijdrage deel uitmaakt van het ministersalaris. Dit is uitgebreid en uitvoerig gecommuniceerd met het veld (waaronder instellingen en de NBA). Ministers hebben zelf vanwege hun bijzondere rechtspositie geen aanspraak op VPL-overgangsrecht (meer concreet: op FPU-overgangsrecht op grond van de pensioenregeling ABP). Het ligt uit een oogpunt van evenredigheid tussen het bezoldigingsmaximum en de te toetsen bezoldiging voor de hand dat bezoldigingscomponenten die in het ministerssalaris zijn verwerkt en daarmee in het WNT-bezoldigingsmaximum, en die daadwerkelijk worden afgedragen door de werkgever van de topfunctionaris, in aanmerking worden genomen bij de toets van de bezoldiging aan het bezoldigingsmaximum. Daaruit volgt dan ook dat deze werkgeverspremie of -bijdrage, voor zover die voor de topfunctionaris wordt afgedragen, meetelt als bezoldiging in de zin van de WNT. Op de regel dat de verschillende componenten van de bezoldiging worden afgeleid van het ministerssalaris zijn wel uitzonderingen, zoals bijvoorbeeld rond de dienstauto, maar daarover is in een eerder stadium expliciet een besluit genomen. Dat is niet het geval wat de werkgeverspremie of -bijdrage voor VPL-overgangsrecht of voor inkoop voorwaardelijk pensioen betreft.

Ten tweede wordt het feit of iemand wel of niet daadwerkelijk aanspraken heeft op overgangsrecht VPL dan wel inkoop van voorwaardelijk pensioen niet door de WNT bepaald. Voor de WNT telt de gehele werkgeverspremie of -bijdrage aan de pensioenregeling of -verzekering mee. De pensioenpremie of -bijdrage wordt in de meeste gevallen op basis van solidariteit geheven als doorsneepremie. Bij een op solidariteit gebaseerde (doorsnee)premie is er per definitie geen één-op-één verband tussen de hoogte van de premie en de omvang van de aanspraken van het individu. Het komt dan vaker voor dat sommige personen van de regeling profiteren en anderen niet of minder. Voor het feit of dit tot de bezoldiging moet worden gerekend, maakt dit geen verschil.

Met de aanvulling van artikel 1, eerste lid, onderdelen q en r, is verduidelijkt wat de wetgever vanaf de inwerkingtreding van de WNT heeft beoogd.

3. Werkgeversbijdragen aan fondsen voor arbeidsmarkt, opleiding scholing en ontwikkeling

Het komt regelmatig voor dat een instelling of een sector op grond van bijvoorbeeld een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) een collectief fonds heeft voor arbeidsmarkt, scholing, opleiding en ontwikkeling (vaak afgekort als A&O- of O&O-fondsen). Werknemers (inclusief topfunctionarissen) kunnen hier soms een beroep op doen om een training of opleiding te volgen die via het fonds wordt aangeboden. Daarnaast verrichten deze fondsen ook werkzaamheden en taken die niet op individuele werknemers zijn gericht, maar op de sector of specifieke beroepsgroepen in de sector. De bekostiging van dergelijke fondsen vindt plaats via werkgeversbijdragen of -premies die de werkgever betaalt en soms ook via werknemersbijdragen.

Er is geen eenduidig antwoord op de vraag of deze bijdragen/premies onder het fiscaal loon vallen. Als deze bijdragen/premies kwalificeren als belastbaar loon, bijvoorbeeld als de werknemer aantoonbaar een direct voordeel heeft van de werkgeversbijdrage van het fonds, telt de betreffende werkgeversbijdrage of -premie mee voor de bezoldiging in de zin van de WNT. Er is geen sprake van belastbaar loon als sprake is van de gerichte belastingvrijstelling voor scholing of van fondsenvrijstelling conform de Wet LB.³

Het vaststellen of en wanneer sprake is van belastbaar loon kan leiden tot ingewikkelde uitvoerings- en handhavingsvragen. De administratieve lasten daarvan staan ook niet in verhouding tot de bedragen waar het hier om gaat (naar schatting tussen de € 50 en € 150 per medewerker per jaar).

In artikel 2, tweede lid, onderdeel j, van de Uitvoeringsregeling WNT is daarom ter verduidelijking opgenomen dat werkgeverspremies of -bijdragen aan fondsen voor arbeidsmarkt, scholing, opleiding en/of ontwikkeling, waaraan topfunctionarissen als werknemer deelnemen, geen bezoldiging in de zin van de WNT zijn. Dit ongeacht of deze werkgeverspremies of -bijdragen belast loon bij de werknemer vormen. Naast bovengenoemde uitvoeringstechnische redenen, is er ook een beleidsmatige reden om dit niet als bezoldiging aan te merken. Ook voor topfunctionarissen is het wenselijk en nodig dat geïnvesteerd wordt in scholing en ontwikkeling. Het moet wel gaan om fondsen die ten behoeve van alle werknemers, inclusief topfunctionarissen, werkzaam zijn (hetzij rechtstreeks, hetzij via een schakelbepaling in de arbeidsovereenkomst) en die berusten op of voortvloeien uit een algemene bepaling van een cao, een andere collectieve regeling of een ambtelijke rechtspositieregeling of een ander wettelijk voorschrift.

4. Compensatie voor loonderving na bedrijfsongeval of beroepsziekte

Schadevergoedingen en smartengelden vormen naar algemeen maatschappelijke opvattingen geen beloningsvoordeel en zijn uitgezonderd van het bezoldigingsbegrip in de WNT. Het is immers zeer onwenselijk dat van bijvoorbeeld een politieagent of een militair die na een bedrijfsongeval een schadevergoeding krijgt toegekend door opname in de WNT-verantwoording het onterechte beeld ontstaat dat hij of zij een bovenmatige bezoldiging ontvangt. Vaak worden bij een schadevergoeding of smartengeld ook aanvullende uitkeringen overeengekomen ter compensatie van loonderving of ter compensatie van het feit dat betrokkene tijdelijk of blijvend niet meer op zijn of haar oude niveau aan het werk kan gaan. Bij de wijziging van de Uitvoeringsregeling WNT van 2017 vielen deze componenten abusievelijk buiten de uitzondering. Op basis van voortschrijdend inzicht is compensatie voor loonderving bij dit soort schadevergoedingen en smartengelden nu alsnog buiten het bezoldigingsbegrip gebracht. Aan artikel 2, tweede lid, onderdeel h, van de Uitvoeringsregeling WNT is met het oog daarop toegevoegd dat ook compensatie voor loonderving na een bedrijfsongeval of ziekte niet tot de bezoldiging in de zin van de WNT wordt gerekend. Vaak is dergelijke compensatie onderdeel van de in dit onderdeel bedoelde schadevergoedingen en smartengelden, maar fiscaal worden zij anders behandeld:

• de vergoedingen voor tijdelijk verlies van arbeids- of verdienvermogen zijn wél belast;

• de vergoedingen voor blijvend verlies van arbeids- of verdienvermogen zijn niet belast, behalve als sprake is van bijzondere omstandigheden (namelijk als het recht op de vergoeding van het blijvende verlies van arbeids- of verdienvermogen voortvloeit uit de dienstbetrekking) of als deze vergoeding niet als bedrag ineens maar als periodieke uitkering wordt betaald en deze periodieke uitkering niet te beschouwen is als tegenprestatie voor bijvoorbeeld betaalde (verzekerings)premies.

Naast de beleidsmatige onwenselijkheid om de compensatie voor loonderving aan te merken als bezoldiging in de zin van de WNT is het ook bewerkelijk en conflictgevoelig tussen partijen om precies te bepalen of van de ene dan wel van de andere categorie vergoeding sprake is. Deze compensatie wordt dan ook voor de duidelijkheid uitgezonderd van het bezoldigingsbegrip, ongeacht of het om belast loon gaat of niet. De aanpassing van dit onderdeel brengt derhalve ook verlichting van administratieve lasten met zich mee. Omdat het om herstel van een omissie gaat, is aan dit onderdeel terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017 verleend.

5. Gebundelde verantwoording bij inkoop van voorwaardelijke pensioenrechten in het kader van overgangsrecht VPL van voor 2006

Inkoop van voorwaardelijke pensioenrechten door stortingen door of namens de werkgever in het kader van het overgangsrecht VPL, die bij wijze van uitgestelde financiering plaatsvindt op grond van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten sociaal akkoord 2004, vormt bezoldiging in de zin van de WNT. Hierbij wordt niet jaarlijks (tijdevenredig) premie betaald, maar eenmalig of in termijnen (bij wijze van uitgestelde financiering) een storting gedaan. Deze storting kan plaatsvinden op het moment van pensionering of in een van de jaren daaraan voorafgaand bij het bereiken van een bepaalde leeftijd (op voorwaarde dat de betrokken medewerker op dat moment in dienst is van de werkgever) en leidt tot een pensioenaanspraak in de toekomst. Omdat de storting betrekking op een groot aantal jaren vóór 2006 kan hebben, kan het cumulatief om grote bedragen gaan. Daardoor kunnen ook personen met een relatief laag inkomen eenmalig boven het WNT-bezoldigingsmaximum uitkomen. Dit speelt onder meer bij de politie (de zogenoemde Inkoop Max regeling). Bezoldigingscomponenten worden op grond van artikel 3, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling WNT toegerekend aan de bezoldiging van het kalenderjaar waarin deze componenten in de salarisadministratie worden verwerkt of, indien de componenten niet in de salarisadministratie worden opgenomen, in het jaar waarin de componenten ten laste van het resultaat van de rechtspersoon of instelling komen. Bij de onderhavige stortingen is dat het jaar waarin de instelling de reservering op de balans opneemt. Voor zover het stortingen en betalingen voor aanspraken betreft die van vóór de WNT dateren en die met toepassing van artikel 3, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling WNT kunnen worden toegerekend aan jaren van vóór de inwerkingtreding van de WNT, zijn eventuele overschrijdingen van het bezoldigingsmaximum als gevolg van dergelijke stortingen toegestaan onder de WNT. Dit ongeacht of de betrokken functionaris aanspraak kan maken op overgangsrecht WNT of niet. Dit is namelijk geen kwestie van overgangsrecht, maar van toerekening aan pre-WNT jaren. Deze overschrijdingen moeten wel openbaar gemaakt worden, maar zijn dus toegestaan. In de WNT-verantwoording over het betreffende jaar lijken de betreffende functionarissen dan veelverdiener te zijn, terwijl het gaat om een in het verleden afgesproken compensatie om te zorgen dat hun pensioen in stand blijft. Van bovenmatige bezoldiging is geen sprake. Het volstaat vanuit het doel van openbaarmaking bezien dat dergelijke stortingen, voor zover ze ten behoeve van niet-topfunctionarissen zijn gedaan, gebundeld worden verantwoord. Dat wil zeggen in een totaalbedrag voor alle betrokken niet-topfunctionarissen bij elkaar in plaats van per individuele niet-topfunctionaris apart, waarbij tevens het aantal niet-topfunctionarissen dat het betreft dient te worden vermeld. Dit is geregeld in het nieuwe artikel 5a, vijfde lid. Voor topfunctionarissen dienen deze stortingen wel per individu, op naam en functie, te worden openbaar gemaakt in de reguliere WNT-verantwoording betreffende topfunctionarissen op grond van artikel 4.1, eerste lid, WNT als voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn. De openbaarmakingsverplichting ingevolge de WNT beoogt transparantie en openheid te geven over de bezoldiging van elke individuele topfunctionaris. Een gebundelde verantwoording voor meerdere topfunctionarissen per instelling is daarmee niet verenigbaar. Net als bij de niet-topfunctionarissen zijn deze stortingen toegestaan onder de WNT voor zover ze aan pre-WNT jaren kunnen worden toegerekend, wat meestal (of, in het voorbeeld van de politie, altijd) ook het geval zal zijn omdat deze stortingen betrekking hebben op jaren van vóór 2006.

6. WNT-verantwoording binnen groepen

Bij overleg met de Nederlandse Beroepsorganisatie van accountants (NBA) is naar voren gekomen dat het regelmatig voorkomt dat een topfunctionaris voor verschillende rechtspersonen binnen een groep werkt, maar bij één van de rechtspersonen een dienstverband als topfunctionaris heeft en bezoldiging ontvangt. De Uitvoeringsregeling WNT maakte het reeds mogelijk dat de WNT-verantwoording van een WNT-instelling binnen een groep wordt opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de groep, mits in de jaarrekening van de WNT-instelling naar de WNT-verantwoording in de geconsolideerde jaarrekening wordt verwezen. De NBA heeft erop gewezen dat het in een dergelijk geval ook logisch en praktisch kan zijn om de WNT-verantwoording op te nemen in de jaarrekening van een andere rechtspersoon binnen de groep in plaats van in de geconsolideerde jaarrekening. Om dat mogelijk te maken is artikel 5c, derde lid, van de Uitvoeringsregeling WNT zodanig gewijzigd dat, indien een WNT-instelling onderdeel is van een groep, de WNT-instelling ervoor kan kiezen om de WNT-verantwoording op te nemen in de geconsolideerde jaarrekening of de enkelvoudige jaarrekening van een van de rechtspersonen binnen de groep, tenzij andere op de WNT-instelling van toepassing zijnde regelgeving een dergelijke keuzevrijheid niet toestaat. In de eigen jaarrekening moet de betreffende WNT-instelling dan een verwijzing opnemen naar de jaarrekening, waarin de WNT-verantwoording van de topfunctionaris is opgenomen.

7. Pro forma rechterlijke uitspraken bij beëindiging van het dienstverband

In artikel 1.6, tweede lid, WNT is voor uitkeringen wegens beëindiging van dienstverband bepaald dat ze niet onverschuldigd betaald zijn indien de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Artikel 1.6, tweede lid, WNT brengt met zich mee dat deze bepaling ook van toepassing is op de betaling van een tussen partijen onderling overeengekomen uitkering wegens beëindiging van het dienstverband, die door de rechter in een pro forma-uitspraak is bevestigd of waarmee de rechter in een pro forma-uitspraak heeft ingestemd. Een pro forma-uitspraak is immers ook een rechterlijke uitspraak. De formulering van artikel 4, eerste lid, onderdeel c, van de Uitvoeringsregeling WNT is hiermee in overeenstemming gebracht. Deze aanpassing is niet alleen redactioneel, maar houdt ook een beleidsmatige wijziging in. Het bij de Uitvoeringsregeling WNT⁴ ingenomen standpunt dat er in geval van een pro formaprocedure geen sprake is van een rechtelijke toets, blijkt niet meer houdbaar, ook in het licht van de wijziging van het ontslagrecht in het kader van de Wet werk en zekerheid. In het huidige ontslagrecht komen er nog maar weinig pro formaprocedures voor. Bovendien is het niet altijd mogelijk een zuivere pro-formaprocedure te onderscheiden van een procedure waarin de rechter wel degelijk een inhoudelijke afweging en beoordeling maakt. Daarnaast kan uit de jurisprudentie die tot op heden over de WNT is gevormd worden geconcludeerd dat rechters de WNT in de regel (vanuit reflexwerking) als een factor van belang meewegen, ook in pro formaprocedures. Een voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 4 juli 2013⁵, waarin de rechtbank tot een ontslagvergoeding conform de WNT is gekomen, mede omdat de betrokken partijen zich niet hebben willen uitlaten over de omstandigheden die aanleiding voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaven. Op basis daarvan kon de rechterbank geen inhoudelijke beoordeling geven of er een hogere vergoeding dan het op grond van de WNT toegestane maximum billijk is of zou kunnen zijn. Een ander voorbeeld is de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 29 juni 2015⁶. De CRvB overweegt daarin (in een procedure op grond van het ambtenarenrecht) dat ‘niettegenstaande het bepaalde in artikel 1.6, tweede lid, van de WNT’ rechterlijke accordering van afspraken die partijen zelf niet zouden mogen maken niet passend is. Voor afwijking moet ‘een sprekende motivering’ bestaan.

8. Regeldrukeffecten

8.1. Afkoop vakantiedagen

Artikel 2, tweede lid, onderdeel i, introduceert een voorwaardelijke uitzondering op het bezoldigingsbegrip die vóór de datum waarop dit onderdeel van kracht is geworden niet gold. Deze bepaling veronderstelt dat instellingen een deugdelijke administratie van vakantiedagen bijhouden voor topfunctionarissen. Omdat dit op grond van het BW (in het bijzonder de artikelen 7:634, 7:640a en 7:641) reeds een verplichting is voor instellingen, vloeien uit deze bepaling geen regeldrukeffecten voort. Een aandachtspunt is dat uit de praktijk blijkt dat het regelmatig voorkomt dat instellingen ondanks hun wettelijke verplichting een dergelijke administratie niet of in beperkte mate voeren. Met het opzetten en bijhouden hiervan zijn eenmalige en structurele kosten gemoeid.

Er ontstaan naar verwachting alleen regeldrukeffecten als:

• sprake is van beëindiging van het dienstverband met de topfunctionaris; en

• bij einde van het dienstverband wettelijke vakantiedagen resteren die vóór einde van het dienstverband nog niet zijn vervallen, of die niet zijn vervallen omdat ze redelijkerwijs niet konden worden opgenomen binnen de wettelijke vervaltermijn en ook nog niet binnen de wettelijke termijn van vijf jaar zijn verjaard; en

• de afkoop van deze vakantiedagen tot overschrijding van het toepasselijk bezoldigingsmaximum leidt of kan leiden.

Het aantal gevallen waarbij dit het geval is wisselt per jaar en is door het ontbreken van empirische gegevens niet te bepalen. Naar verwachting zal dit niet vaak voorkomen, in de orde van grootte van maximaal enkele tientallen keren per jaar. Als het zich voordoet, zou tot dusverre automatisch sprake zijn van een onverschuldigde betaling. Na de wijziging moet de instelling aantoonbaar vaststellen of aan de criteria, zoals die in de wijziging van de regeling ten aanzien van vakantiedagen worden geformuleerd, is voldaan. Zo ja, dan is geen sprake van een onverschuldigde betaling. Zo nee, dan is er wel sprake van een onverschuldigde betaling. Deze extra stap zal bij een deugdelijke administratie, die de werkgever met het oog op de toepassing van de vakantiewetgeving (in het bijzonder de artikelen 7:634, 7:640a en 7:641 BW) feitelijk al verplicht is bij te houden, een geringe (extra) inspanning kosten, die in de orde van grootte van één of enkele uren ligt. Een naar verwachting gering aantal gevallen leidt in combinatie met een geringe extra inspanning per geval tot de conclusie dat de gevolgen van het voorstel voor de regeldrukeffecten klein zullen zijn. Alleen bij een terugvordering van een onverschuldigde betaling kunnen de regeldrukgevolgen substantieel zijn, maar dit zal nog maar weinig voorkomen, ook omdat met de aanpassing van de regeling (vier weken afkoop worden vrijgelaten) juist wordt beoogd om onverschuldigde betalingen te voorkomen. Het aantal onverschuldigde betalingen dat wordt voorkomen is groter dan de eventuele onverschuldigde betaling, die zich na wijziging van de regeling nog zal voordoen.

Accountants zullen als eerstelijns-toezichthouder in het kader van de WNT enige extra controlelasten ondervinden van deze wijziging. Accountants moeten immers – indien daar sprake van is – controleren of voldaan is aan de voorwaarden om een deel van de afkoopsom in een concreet geval buiten de bezoldiging te laten. Tot een maximum van vier weken vakantieverlof bij een voltijds dienstverband, of het naar rato deel daarvan bij een deeltijds dienstverband, die behoren tot in de twaalf kalendermaanden voorafgaande aan de datum van beëindiging van het dienstverband opgebouwde vakantieaanspraken en die aantoonbaar resteren bij einde van het dienstverband mag voortaan altijd worden afgekocht. Daarvan hoeft de accountant uitsluitend te controleren of er daadwerkelijk recht op niet-opgenomen vakantieverlof resteert en om hoeveel verlof (uitgedrukt in weken, dagen of uren) het dan gaat. Voor wat de controle op extra afgekochte vakantiedagen als bedoeld in het nieuwe artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 2°, betreft, mogen en kunnen zij afgaan op de criteria die in de jurisprudentie over de relevante BW-bepalingen is gevormd. De bewijslast ligt daarbij op de instelling en de topfunctionaris. Indien de instellingen een deugdelijke administratie voeren, waarin de precieze redenen waarom vakantiedagen niet zijn vervallen expliciet zijn vastgelegd, zal deze extra controle een geringe (extra) inspanning kosten, orde van grootte van éen of enkele uren. Een naar verwachting gering aantal gevallen leidt in combinatie met een geringe extra inspanning per geval ook hier tot de inschatting dat de gevolgen van het voorstel voor de controlelast van de accountants, die zij doorberekenen aan de instellingen, te verwaarlozen zullen zijn.

8.2. Verduidelijking bezoldigingsbegrip: VPL, fondsen voor scholing en ontwikkeling en compensatie voor loonderving bij bedrijfsongeval of beroepsziekte

Instellingen die de WNT moeten toepassen en accountants die de naleving van de WNT door instellingen controleren hebben kennisnamekosten. Zij moeten als onderdeel van de (controle op de) naleving van de WNT kennisnemen van de doorgevoerde veranderingen, waaronder deze verduidelijking, en inschatten of en welke betekenis deze voor de betreffende WNT-instelling heeft. Dit kost niet veel tijd, waardoor sprake is van een verwaarloosbare impact op de regeldrukeffecten. Deze bepalingen zijn daarnaast bedoeld om onduidelijkheid weg te nemen over hoe de WNT moet worden toegepast. Ze beogen daarmee om geschillen tussen betrokken partijen (instellingen, accountants, toezichthouders) te voorkomen. Aangezien aan dergelijke geschillen aanzienlijke kosten verbonden kunnen zijn voor de WNT-instelling (juridisch advies, inzet eigen expertise, accountantskosten) brengt het voorkomen van geschillen vermindering van regeldrukeffecten met zich mee. Hoewel deze verduidelijking is ingegeven door vragen uit het veld, zijn er geen gegevens beschikbaar over de hoeveelheid gevallen de onduidelijkheid tot geschillen heeft geleid, die door de voorgestelde verduidelijking worden opgelost.

8.3. Openbaarmakingsplicht: inkoop voorwaardelijke pensioenrechten en verantwoording binnen groepen

De gebundelde verantwoording van inkoop van voorwaardelijke pensioenrechten als bedoeld in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten sociaal akkoord 2004 in het kader van VPL-overgangsrecht is bedoeld als vermindering van regeldrukeffecten. Er is één grote instelling waarvan de gegevens informeel en op hoofdlijnen zijn gedeeld. Verspreid over de komende jaren is de verwachting dat rond de 800 niet-topfunctionarissen in de WNT-verantwoording moeten worden opgenomen. In plaats van afzonderlijke onderbouwing, verantwoording en controle van elke individuele niet-topfunctionaris kan dit als gevolg van de wijziging gebundeld gebeuren. Voor de betreffende instelling scheelt dit naar verwachting enkele werkweken, uitgaand van 15 tot 30 minuten per functionaris. Dit leidt tot een besparing van € 10.000 tot € 20.000. Bij hoeveel sectoren of instellingen en hoeveel niet-topfunctionarissen sprake is van inkoop van voorwaardelijke pensioenrechten als bedoeld in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten sociaal akkoord 2004 is niet bekend en niet uit openbare bronnen of andere empirische gegevens op te maken. Het lijkt een gerechtvaardigde aanname dat de totale vermindering van de regeldrukeffecten enkele tienduizenden euro’s zal bedragen.

De bepaling dat binnen een groep één WNT-verantwoording volstaat, waar in de jaarrekening van andere groepsmaatschappijen naar mag worden verwezen, was al van kracht en heeft in het verleden al geleid tot vermindering van regeldrukeffecten. De huidige maatregel voegt daaraan toe dat de WNT-verantwoording niet per se hoeft te worden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de groep, maar ook in de jaarrekening van een van de rechtspersonen van de groep mag worden opgenomen. Dit is praktisch voor WNT-instellingen, maar brengt geen verdere vermindering van regeldrukeffecten met zich mee.

8.4. Pro forma rechterlijke uitspraken bij beëindiging van het dienstverband

Instellingen die de WNT moeten toepassen en accountants, die de naleving van de WNT door instellingen controleren, hebben kennisnamekosten. Zij moeten kennisnemen van deze verduidelijking, met name in het geval er sprake is van een pro forma-uitspraak in een procedure omtrent beëindiging van het dienstverband van een topfunctionaris. De kennisnamekosten zijn gering. Indien het voor een betrokkene niet duidelijk is, kost het enkele minuten om, bijvoorbeeld via de site www.topinkomens.nl, het antwoord te achterhalen. Hoe vaak er sprake is van pro forma-rechterlijke uitspraken over beëindiging van een dienstverband wordt niet bijgehouden. In algemene zin is het aantal pro forma-uitspraken over beëindiging van het dienstverband laag en dit aantal neemt de komende jaren naar verwachting af. In totaliteit heeft deze verduidelijking naar verwachting een verwaarloosbare impact op de regeldrukeffecten.

8.5. Advisering door het Adviescollege Toetsing Regeldruk (ATR)

Het ATR constateert dat nut en noodzaak van de voorgestelde wijzigingen van de Uitvoeringsregeling WNT voldoende zijn onderbouwd. Ook leiden de voorgestelde wijzigingen in de Uitvoeringsregeling WNT op twee onderdelen tot vermindering van de regeldruk.

Het ATR gaat in op de wetsevaluatie die uiterlijk in 2020 aan de Staten-Generaal moet worden gezonden. Volgens het college biedt deze evaluatie kansen om de WNT-regelgeving te vereenvoudigen en daarmee beter werkbaar te maken voor de uitvoeringspraktijk. Het ATR formuleert enkele aspecten, waaraan tijdens de wetsevaluatie vanuit regeldrukperspectief aandacht zou moeten worden besteed en biedt aan kennis en expertise te delen. Vereenvoudiging van de uitvoering van de WNT en daaruit voortvloeiende vermindering van regeldruk vormen inderdaad een belangrijk onderwerp van de wetsevaluatie. De door het ATR genoemde aspecten zullen hierbij worden betrokken. Van het aanbod om kennis en expertise te delen zal dankbaar gebruik worden gemaakt.

Specifiek over de onderhavige regeling tot wijziging van het Uitvoeringsregeling WNT adviseert het ATR de regeldrukeffecten van de voorgenomen wijzigingen ook kwantitatief uit te werken in de toelichting bij het voorstel. Het ATR deelt de analyse dat enkele (beknopte) wijzigingen niet zullen leiden tot omvangrijke regeldrukeffecten, maar acht ook bij beknopte regeldrukeffecten een kwantitatieve uitwerking van belang. Van een enkele wijziging waren de regeldrukeffecten al gekwantificeerd. De regeldrukeffecten van de overige wijzigingen zijn kwalitatief weergegeven, omdat kwantitatieve gegevens over het aantal gevallen en de kosten(besparing) per geval (p x q) niet beschikbaar zijn. Naar aanleiding van het advies van het ATR en de toelichting daarop van de ambtelijke staf van het ATR is bezien of bij kwalitatieve aanduidingen, waar volledige kwantificering niet mogelijk is, wel enige mate van kwantitatieve beschouwing kan worden opgenomen. De toelichting is hierop aangepast.

Tot slot maakt het ATR een opmerking dat de terminologie in de toelichting bij de onderhavige wijziging en het Plan van Aanpak voor de wetsevaluatie niet helemaal overeenkomt met de wijze waarop regeldruk in de Rijksbrede methodiek voor regeldrukeffecten-analyse wordt gedefinieerd. De toelichting is hierop aangepast.

9. Inwerkingtreding

Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2019. Daarmee is voldaan aan de regels met betrekking tot de vaste verandermomenten. Van de termijn van publiceren twee maanden voor inwerkingtreding is afgeweken, omdat meer tijd nodig was voor afstemming over en toetsing van de bepalingen in deze regeling op uitvoerbaarheid.

Aan de wijziging van artikel 2, tweede lid, onderdeel h, van de Uitvoeringsregeling WNT (artikel I, onderdeel A) is terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017 verleend, omdat een omissie bij de invoering van dat onderdeel per die datum is rechtgezet. Artikel I, onderdeel D, dat het herstel van een fout betreft, werkt terug tot en met 1 januari 2018, zijnde het moment waarop die bepaling in werking is getreden.

Artikelsgewijs

Artikel I, onderdeel A

De wijziging van artikel 2, tweede lid, onderdeel h, heeft betrekking op de compensatie voor loonderving na bedrijfsongeval of beroepsziekte. Voor een toelichting op dit onderdeel wordt verwezen naar paragraaf 4 van het algemene deel van deze toelichting.

Artikel I, onderdeel B

Artikel 2, eerste lid, onderdelen q en r

De wijziging van artikel 2, eerste lid, onderdelen q en r, heeft betrekking op de werkgeverspremie of -bijdrage VPL. Voor een toelichting op deze wijziging wordt verwezen naar paragraaf 2 van het algemene deel van deze toelichting.

Artikel 2, tweede lid, onderdeel i

Dit nieuwe onderdeel heeft betrekking op afkoop van niet-opgenomen vakantiedagen of -uren bij beëindiging van het dienstverband. Voor een toelichting op dit onderdeel wordt verwezen naar paragraaf 1 van het algemene deel van deze toelichting. Aanvullend kan over dit onderdeel het volgende worden opgemerkt.

De afkoop van vakantie- en compensatiedagen of -uren tijdens of gedurende het dienstverband valt niet onder dit nieuwe onderdeel, maar wordt in alle gevallen volledig tot de bezoldiging gerekend en genormeerd door de WNT. De reden voor het verschil in behandeling is dat afkoop tijdens of gedurende het dienstverband (voor zover wettelijk mogelijk) een kwestie is van een afspraak tussen partijen en niet rechtstreeks, dwingend en eenduidig uit een wettelijk voorschrift voortvloeit. Overschrijding van het bezoldigingsmaximum door middel van een afgesproken afkoopsom van niet-opgenomen vakantie is, boven de voortaan standaard vrijgelaten vier weken of, bij deeltijds dienstverband, het naar rato deel daarvan, niet toegestaan door de WNT.

De cumulatieve voorwaarden waaronder op grond van het nieuwe onderdeel i, onder 2⁰, een groter deel van de afkoopsom van niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen dan het regulier vrijgelaten bedrag ter waarde van vier weken buiten de bezoldiging wordt gehouden en dus niet door de WNT wordt genormeerd, worden hieronder nader toegelicht.

Op de eerste plaats wordt aanvullend alleen de afkoopsom van de wettelijke vakantiedagen niet tot de bezoldiging gerekend voor zover het gaat om de afkoop van wettelijke vakantiedagen of -uren die bij het verstrijken van de zogenaamde wettelijke vervaltermijn niet zijn vervallen, omdat de topfunctionaris ze vóór dat moment redelijkerwijs, aantoonbaar, niet heeft kunnen opnemen en die ook niet zijn verjaard binnen de zogenaamde wettelijke verjaringstermijn. Onder de wettelijke vervaltermijn en de wettelijke verjaringstermijn worden verstaan de vervaltermijn van zes maanden, bedoeld in artikel 7:640a, eerste volzin, respectievelijk de verjaringstermijn van vijf jaar, bedoeld in artikel 7:642 BW dan wel binnen de naar aard en strekking daarmee overeenkomende of vergelijkbare vervaltermijn en verjaringstermijn die gelden op grond van een ambtelijke rechtspositieregeling. Voor zover de ambtelijke rechtspositieregelingen een van het BW afwijkende 'wettelijke' vervaltermijn kennen (bijvoorbeeld een jaar in plaats van zes maanden), geldt als wettelijke vervaltermijn als bedoeld in artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 2°, van de Uitvoeringsregeling WNT de in de rechtspositieregeling vastgelegde 'wettelijke' termijn (zo kent artikel 23a, eerste lid, van het Algemeen rijksambtenarenreglement (ARAR) bijvoorbeeld een 'wettelijke' vervaltermijn van twaalf maanden/een jaar). Voor zover de ambtelijke rechtspositieregelingen een 'wettelijke' vervaltermijn kennen die verlengd kan worden, geldt die (mogelijkheid van) verlenging in het kader van de onderhavige bepaling als een 'bovenwettelijke' vervaltermijn. Voor zover partijen via individuele of collectieve afspraken een andere vervaltermijn of een andere verjaringstermijn hebben overeengekomen, blijven die voor de toepassing van de WNT buiten beschouwing.

Voor de beoordeling of sprake is van een situatie waarin de topfunctionaris wettelijke vakantiedagen redelijkerwijs niet tijdig heeft kunnen opnemen, is aangesloten bij de bedoeling en strekking van artikel 7:640a, eerste volzin, BW. Volgens de wetsgeschiedenis van die bepaling⁷, waarbij in het kader van de voorliggende wijziging wordt aangesloten, is hiervan sprake als de werknemer-topfunctionaris gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop volgende zes maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierecht te benutten. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake als het door toedoen van de werkgever of door externe factoren die tot de risicosfeer van de werkgever behoren niet mogelijk is geweest (voldoende) vakantie op te nemen. Dit zal bijvoorbeeld (maar zeker niet alleen daartoe beperkt) het geval zijn bij langdurig zieke werknemers-topfunctionarissen die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Het gaat hier om werknemers-topfunctionarissen die om medische redenen redelijkerwijs niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren. Voor het verval van de minimum vakantierechten is bepalend of een werknemer-topfunctionaris zijn minimumrechten heeft kunnen benutten binnen de gehele opbouwperiode inclusief de periode vóór het verstrijken van de vervaltermijn. Naast de hierboven genoemde situatie van ziekte zal slechts in zeer bijzondere omstandigheden geen sprake kunnen zijn van verval van minimum vakantierechten, omdat de werknemer-topfunctionaris geen vakantie kon opnemen. Zo zal de werkgever bijvoorbeeld slechts in uitzonderlijke gevallen niet gehouden zijn om de werknemer te begeleiden naar een terugkeer naar arbeid, omdat daartoe om medische redenen geen mogelijkheden bestaan. Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet), komen de (resterende) vakantiedagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om een minimum aan vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daarvan afziet, dan komende niet opgenomen vakantiedagen te vervallen. De formulering 'redelijkerwijs (…) niet heeft kunnen opnemen' impliceert dat de werknemer dit aannemelijk moet kunnen maken. In het geval van langdurige ziekte als reden kan daarbij bijvoorbeeld ook gebruik worden gemaakt van informatie van de Arbodienst of bedrijfsarts.

Met het oog op het voorkomen van misbruik of oneigenlijk gebruik van het nieuwe onderdeel i, onder 2⁰, van de regeling, geldt voor de toepassing daarvan expliciet de aanvullende voorwaarde dat de instelling en de topfunctionaris, gezamenlijk en ieder voor zich, kunnen aantonen dat sprake is van een situatie waarin de topfunctionaris redelijkerwijs niet in staat is geweest wettelijke vakantiedagen tijdig (dus binnen de vervaltermijn) op te nemen, alsook om hoeveel niet-vervallen (en niet-verjaarde) wettelijke vakantiedagen het dan feitelijk gaat. Concreet moet door partijen het volgende worden aangetoond:

• ten eerste dat het om wettelijke vakantiedagen gaat. De uitzondering geldt immers niet voor bovenwettelijke vakantiedagen en compensatiedagen, dus is het noodzakelijk dat de verschillende soorten vakantie duidelijk worden onderscheiden in de administratie;

• ten tweede moet met behulp van de gevoerde administraties kunnen worden aangetoond dat wettelijke vakantiedagen niet zijn opgenomen en hoeveel dat er zijn;

• ten derde moet aan de hand van de gevoerde administraties dan wel door middel van andere schriftelijke bewijsstukken kunnen worden aangetoond dat wettelijke vakantiedagen niet zijn vervallen, hetzij omdat de vervaltermijn nog niet is verstreken, hetzij op de grond dat de topfunctionaris ze binnen de vervaltermijn redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen, en dat ze ook niet zijn verjaard, alsmede hoeveel vakantiedagen dat er dan zijn.

De accountant en de WNT-toezichthouders moeten voor wat de toepassing van onderdeel i, onder 2⁰, van de regeling in een concreet geval beoordelen of een en ander voldoende is aangetoond. In beginsel mag uitsluitend bewijs uit de periode dat deze vakantiedagen opgenomen hadden moeten worden (dus binnen de verval- of verjaringstermijn), door de accountant en de WNT-toezichthouders als relevant bewijs voor deze aantoonbaarheid worden toegelaten. Bewijs van na deze periode dient door de accountant en WNT-toezichthouder buiten beschouwing te worden gelaten bij het toetsen van de aantoonbaarheid, behalve voor zover het om informatie van bijvoorbeeld de behandelende arts, de Arbodienst of de bedrijfsarts betreffende de ziekmelding, de re-integratie of (het verloop van) de ziekte of de arbeidsongeschiktheid gaat (die informatie is wel toelaatbaar als bewijs). Een mondelinge of schriftelijke verklaring achteraf dat de topfunctionaris geen vakantie kon of mocht opnemen, is in ieder geval niet voldoende, omdat dit een constructie kan zijn waarmee de topfunctionaris en de instelling de WNT ontwijken.

Als een en ander niet voldoende aantoonbaar is of kan worden gemaakt, heeft dat tot gevolg dat er dan geen deel van de afkoopsom van niet-opgenomen vakantie kan worden onderscheiden dat buiten de bezoldiging blijft, waardoor de volledige afkoopsom van niet-opgenomen vakantiedagen, voor zover die de standaard vrijgelaten vier weken te boven gaat, tot de bezoldiging moet worden gerekend en door de WNT wordt genormeerd.

Er kan dus, alleen onder zeer bijzondere omstandigheden sprake zijn van (een deel van) de afkoopsom van niet-opgenomen vakantie die, boven de voortaan standaard vrijgelaten vier weken of, bij een deeltijds dienstverband, het naar rato deel daarvan, niet tot de bezoldiging voor de WNT wordt gerekend. Doordat op dit vlak is aangesloten bij de bedoeling en de praktijk van de genoemde BW-bepalingen (inclusief de jurisprudentie die zich over die artikelen heeft gevormd), is sprake van een in beginsel kenbaar en duidelijk toetsingskader voor de praktijk. Wel is hierbij rekening gehouden met een beperking tot wat wettelijk als minimum is geregeld en is voorbijgegaan aan wat mogelijk of gebruikelijk is op basis van afspraken tussen partijen (inclusief cao-afspraken) bovenop dat wettelijk minimum.

Artikel 2, tweede lid, onderdeel j

Het nieuwe onderdeel j van artikel 2, tweede lid, regelt dat werkgeverspremies of -bijdragen aan fondsen voor scholing en ontwikkeling geen onderdeel van de bezoldiging in de zin van de WNT zijn. Voor een toelichting op dit onderdeel wordt verwezen naar paragraaf 3 van het algemene deel van deze toelichting

Artikel I, onderdeel C

Met de wijziging van artikel 4, eerste lid, onderdeel c, is verduidelijkt dat ook pro-forma uitspraken van de rechter met betrekking tot uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband onder deze bepaling vallen. Voor een toelichting op dit onderdeel wordt verwezen naar paragraaf 7 van het algemene deel van deze toelichting.

Artikel I, onderdeel D

De wijziging in artikel 5, zesde lid, betreft het herstel van een fout. Hier had moeten staan dat de instelling de overschrijding van het voor de topfunctionaris toepasselijke bezoldigingsmaximum meldt. Het gaat immers niet om het maximum dat voor de instelling geldt, maar het maximum dat voor de individuele topfunctionaris geldt, aangezien dat laatste kan afwijken van het voor de instelling geldende maximum wegens werken in deeltijd of voor een periode korter dan een jaar.

Artikel I, onderdeel E

Het oorspronkelijke vijfde lid van artikel 5a verwees naar twee leden van artikel 5 die bij de wijziging van de Uitvoeringsregeling WNT in verband met de Evaluatiewet WNT⁸ zijn vervallen. Destijds is verzuimd artikel 5a, vijfde lid, te laten vervallen. Bij dezen is deze omissie hersteld.

In plaats daarvan is in het nieuwe vijfde lid van artikel 5a geregeld dat waar het de verantwoording voor inkoop van voorwaardelijke pensioenrechten bij wijze van uitgestelde financiering als bedoeld in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten sociaal akkoord 2004 voor niet-topfunctionarissen betreft afgeweken kan worden van de uitgebreide openbaarmakingsbepaling van artikel 5a, eerste lid. Voor een toelichting op dit onderdeel wordt verwezen naar paragraaf 5 van het algemene deel van deze toelichting.

Artikel I, onderdeel F

De wijziging van artikel 5c, derde lid, en de toevoeging van een nieuw vijfde lid aan artikel 5d hebben betrekking op de nieuw geïntroduceerde mogelijkheid om de WNT-verantwoording voor een instelling die onderdeel uitmaakt van een groep in plaats van in de eigen jaarrekening niet alleen in de geconsolideerde jaarrekening op te nemen, doch er ook voor kan worden gekozen deze in de jaarrekening van een andere rechtspersoon binnen de groep op te nemen. Voor een toelichting op dit onderdeel wordt verwezen naar paragraaf 6 van het algemene deel van deze toelichting.

Artikel II

Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2019. Daarmee is voldaan aan de regels met betrekking tot de vast-verandermomenten. Van de termijn van publiceren twee maanden voor inwerkingtreding is afgeweken, omdat meer tijd nodig was voor afstemming over en toetsing van de bepalingen in deze regeling op uitvoerbaarheid.

Aan de wijziging van artikel 2, tweede lid, onderdeel h, van de Uitvoeringsregeling WNT (artikel I, onderdeel A) is terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017 gegeven, omdat een omissie bij de invoering van dat onderdeel per die datum is rechtgezet. Artikel I, onderdeel D, dat het herstel van een fout betreft, werkt terug tot en met 1 januari 2018, het moment waarop die bepaling in werking is getreden.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, K.H. Ollongren

---

1 Stcrt. 2014, 36379, blz. 7, regel q van de tabel, rechterkolom.

2 ECLI:NL:RBMNE:2018:3869.

3 Artikel 31a, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 11, eerste lid, onderdeel n, Wet LB.

4 Stcrt. 2014, 36379, blz. 11.

5 ECLI:NL:RBNNE:2013:4102.

6 ECLI:NL:CRVB:2015:1924.

7 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, blz. 7-8, nr. 6, blz. 9-10, en nr. C, blz. 7-8.

8 Stcrt. 2017, 70474.