Advies Raad van State inzake het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur tot wijziging van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten en van andere algemene maatregelen van bestuur in verband met de Wet versterking telecommunicatiebeleid

Nader Rapport

’s-Gravenhage, 24 oktober 2016

WJZ / 16152465

Aan de Koning

Nader rapport inzake het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur tot wijziging van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten en van andere algemene maatregelen van bestuur in verband met de Wet versterking telecommunicatiebeleid

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 13 juli 2016, nr. 2016001291, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 29 september 2016, nr. W15.16.0198/IV, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State bepleit in haar advies om de inwerkingtreding van de wijziging van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten af te stemmen op de tijd die aanbieders redelijkerwijs nodig hebben voor het opstellen van continuïteitsplannen. Naar aanleiding hiervan is voorzien in uitgestelde inwerkingtreding voor de verplichtingen inzake het beschikken over continuïteitsplannen van aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten op grond van artikel 11a van de Telecommunicatiewet. Uitgestelde inwerkingtreding ligt bij de andere verplichtingen niet in de rede, omdat die de opstelling en uitvoering van continuïteitsplannen betreffen en daardoor naar hun aard reeds gelegenheid bieden om de plannen op te stellen.

Voorts is het ontwerp gewijzigd naar aanleiding van de redactionele kanttekeningen van de Afdeling, en is van de gelegenheid gebruik gemaakt om met een wijziging van het Besluit universeledienstverlening en eindgebruikersbelangen te zorgen voor een juiste uitvoering van artikel 6 van de netneutraliteitsverordening.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Economische Zaken, H.G.J. Kamp.

Advies Raad van State

No. W15.16.0198/IV

’s-Gravenhage, 29 september 2016

Aan de Koning

Bij Kabinetsmissive van 13 juli 2016, no.2016001291, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het besluit tot wijziging van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten en van andere algemene maatregelen van bestuur in verband met de Wet versterking telecommunicatiebeleid, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit wijst de categorie antenne-opstelpunten aan waarvoor op grond van de wet continuïteitsplannen moeten worden opgesteld en geeft nadere voorschriften voor de inhoud van deze plannen.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het besluit vast te stellen, maar acht aanpassing nodig op het punt van de inwerkingtreding.

1. Onmiddellijke werking

Het besluit treedt zowel wat de aanwijzing van de antenne-opstelpunten als wat de bepalingen met betrekking tot de continuïteitsplannen betreft op 1 januari 2017 in werking. Niet is voorzien in een periode na bekendmaking waarin aanbieders plannen kunnen opstellen. De toelichting stelt dat de wet zo is geformuleerd dat aanbieders per 1 januari verplicht worden tot het opstellen en uitvoeren van een plan, maar daarover nog niet meteen hoeven te beschikken. Om die reden hebben de aanbieders volgens de toelichting nog gelegenheid de nodige stappen te zetten, mits dit binnen een redelijke termijn tot resultaat leidt.¹

De Afdeling wijst er op dat de teksten van het ontwerpbesluit en van het te wijzigen Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten wel degelijk uitgaan van beschikbaarheid van het plan.² Onmiddellijke werking van een wettelijke verplichting tot uitvoering van een plan betekent logischerwijs ook dat het plan zelf beschikbaar moet zijn. Uit een oogpunt van kenbaarheid en rechtszekerheid is het daarnaast bezwaarlijk om voor de feitelijke werking van het besluit uit te gaan van een moment dat in de praktijk per geval door de toezichthouder wordt bepaald aan de hand van de redelijkheid als enige norm.

De Afdeling adviseert de inwerkingtreding van artikel I af te stemmen op de tijd die aanbieders na bekendmaking redelijkerwijs nodig hebben voor het opstellen van de plannen.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State, J.G.C. Wiebenga.

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W15.16.0198/IV

• De door de artikelen II tot en VII bewerkstelligde wijziging op dezelfde wijze doorvoeren in artikel 5, vierde lid, onder a, van het Aanbestedingsbesluit.

• De inwerkingtredingsbepaling van artikel VIII, onder B, als volgt formuleren: In afwijking van onderdeel A treden de artikelen II tot en met VII in werking op het tijdstip waarop artikel I, onderdeel A, van de Wet van 3 februari 2016 tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de versterking van de positie van abonnees bij netwerkstoringen, het wegnemen van overstapdrempels voor kleinzakelijke abonnees, de verbetering van de continuïteit van uitzendingen vanaf antenne-opstelpunten voor omroep, alsmede ter versterking van de samenhang en het beleid op het terrein van elektronische communicatie (versterking telecommunicatiebeleid) (Stb. 2016, 55) geheel of gedeeltelijk in werking treedt.

Tekst zoals toegezonden aan de Raad van State: Besluit van ....., tot wijziging van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten en van andere algemene maatregelen van bestuur in verband met de Wet versterking telecommunicatiebeleid

Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Economische Zaken, van 8 juli 2016, nr. WJZ/16104950;

Gelet op de artikelen 126n, eerste lid, 126u, eerste lid, 126aa, tweede lid, 126cc, vierde lid en artikel 153, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, 11a.1, vierde lid, 11a.3, eerste en zesde lid, en 18.12, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, 28 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 en 29, eerste en tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens;

De Afdeling advisering van de Raad van State gehoord (advies van ....., nr. .....);

Gezien het nader rapport van Onze Minister van Economische Zaken van ....., nr. WJZ / .....;

Hebben goedgevonden en verstaan:

ARTIKEL I

Het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten wordt gewijzigd als volgt:

A

Na artikel 1 wordt een paragraaf ingevoegd, luidende:

§ 1a Aanwijzing antenne-opstelpunten

Artikel 1a

• 1. Als antenne-opstelpunten, bedoeld in artikel 11a.3, eerste lid, van de wet, worden aangewezen de opstelpunten met een hoofdzender voor het verspreiden van programma’s voor het omroepnet voor radio van de regionale media-instelling, bedoeld in artikel 3.7, onderdeel b, van de wet.

• 2. Er is sprake van een hoofdzender als bedoeld in het eerste lid, indien op grond van de frequentievergunning de desbetreffende antenne is geplaatst op een hoogte van ten minste 70 meter boven het maaiveld en met een vermogen van ten minste 2kW mag uitzenden.

B

Na artikel 2 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 2a

Voor zover voor de aanbieding van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst gebruik wordt gemaakt van een antenne-opstelpunt als aangewezen op grond van artikel 1a, beschikt de aanbieder over een continuïteitsplan dat in ieder geval een beschrijving bevat van de risico’s en maatregelen, bedoeld in artikel 11a.1, eerste lid, van de wet, met betrekking tot de volgende onderwerpen:

• a. beveiliging van de toegang tot het antenne-opstelpunt;

• b. operationele werkzaamheden op het antenne-opstelpunt;

• c. onderhoud van het antenne-opstelpunt;

• d. brandpreventie;

• e. branddetectie;

• f. brandbestrijding;

• g. onderbreking van de elektriciteitsvoorziening.

C

Na artikel 5 worden twee artikelen ingevoegd, luidende:

Artikel 5a

• 1. Een continuïteitsplan als bedoeld in artikel 11a.3, eerste lid, van de wet, bevat in elk geval de volgende onderdelen:

  • a. een beschrijving van de in artikel 11a.3, eerste lid, van de wet bedoelde risico’s en maatregelen;

  • b. de aanwijzing van een ter zake kundige functionaris die binnen zijn organisatie verantwoordelijk en beschikbaar is voor het nemen en uitvoeren van de maatregelen, bedoeld onderdeel a;

  • c. een beschrijving van de wijze waarop wordt gerealiseerd dat het continuïteitsplan en de daarin beschreven maatregelen bij veranderende omstandigheden worden aangepast;

  • d. een beschrijving van de wijze waarop wordt bevorderd dat personen die bij de aanbieder van het opstelpunt werkzaam zijn, op de hoogte zijn van de inhoud van het continuïteitsplan.

• 2. De in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde beschrijving heeft in elk geval betrekking op de volgende onderwerpen:

  • a. beveiliging van de toegang tot het antenne-opstelpunt;

  • b. operationele werkzaamheden op het antenne-opstelpunt;

  • c. onderhoud van het antenne-opstelpunt;

  • d. brandpreventie;

  • e. branddetectie;

  • f. brandbestrijding;

  • g. onderbreking van de elektriciteitsvoorziening.

Artikel 5b

• 1. Een continuïteitsplan als bedoeld in artikel 11a.3, vierde lid, van de wet, bevat in elk geval de volgende onderdelen:

  • a. een beschrijving van de in de artikelen 11a.1, eerste lid, en 11a.3, eerste lid, van de wet bedoelde risico’s;

  • b. een beschrijving van de wijze waarop de maatregelen, bedoeld in de artikelen 11a.1, eerste lid, en artikel 11a.3, eerste lid, van de wet, op elkaar worden afgestemd;

  • c. een aanduiding per maatregel van de aanbieder en van de functionaris van deze aanbieder die verantwoordelijk en beschikbaar is voor het nemen en uitvoeren van deze maatregel;

  • d. een beschrijving van de wijze waarop wordt gerealiseerd dat het gezamenlijke continuïteitsplan en de daarin beschreven afstemming van maatregelen bij veranderende omstandigheden worden aangepast;

  • e. een beschrijving van de wijze waarop wordt bevorderd dat personen die bij de aanbieder werkzaam zijn, op de hoogte zijn van de inhoud van het gezamenlijke continuïteitsplan;

  • f. afspraken over een effectieve beslechting binnen een redelijke termijn van onderlinge geschillen over de uitvoering of wijziging van het plan;

  • g. non-discriminatoire voorwaarden voor deelname aan het plan van nieuwe aanbieders als bedoeld in artikel 11a.3, vierde lid.

• 2. De onderdelen a, b en c van het eerste lid hebben in elk geval betrekking op de onderwerpen, genoemd in de artikelen 2a en 5a, tweede lid.

ARTIKEL II

In artikel 1, onderdeel e, van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken wordt ‘het nummer, bedoeld in artikel 1.1, onderdeel bb., van de Telecommunicatiewet’ vervangen door: het nummer, bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet.

ARTIKEL III

In artikel 1, eerste lid, onderdeel f, van het Besluit elektronisch proces-verbaal wordt ‘bedoeld in artikel 1.1, onderdelen ss, tt, uu, respectievelijk ww, van de Telecommunicatiewet’ vervangen door: bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet.

ARTIKEL IV

In artikel 3.5, tweede lid, van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen wordt ‘het bieden aan consumenten van nummeridentificatie als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel cc, onder 1°, van de wet’ vervangen door: het bieden aan consumenten van nummeridentificatie als bedoeld in artikel 1.1 van de wet.

ARTIKEL V

In artikel 1, onderdeel b, van het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie wordt ‘een nummer als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel bb, van de Telecommunicatiewet’ vervangen door: een nummer als bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet.

ARTIKEL VI

In artikel 1, onderdeel b, van het Besluit ex artikel 28 WIV 2002 wordt ‘een nummer als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel bb, van de Telecommunicatiewet’ vervangen door: een nummer als bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet.

ARTIKEL VII

Artikel 32, tweede lid, van het Vrijstellingsbesluit Wbp komt te luiden:

• 2. Het eerste lid is niet van toepassing op openbare telecommunicatienetwerken en de openbare telecommunicatiediensten als bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet.

ARTIKEL VIII

A

Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 2017.

B

Artikelen II tot en met VII treden in werking op het tijdstip waarop artikel I, onderdeel A, uitgezonderd de definitie ‘in de handel brengen’, van de Wet versterking telecommunicatiebeleid in werking treedt.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst.

De Minister van Economische Zaken,

NOTA VAN TOELICHTING

I Algemeen

1. Doel en aanleiding

Dit besluit strekt tot wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met de Wet versterking telecommunicatiebeleid. Alleen de wijziging van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten (verder: Besluit continuïteit) is van inhoudelijke aard. De overige wijzigingen worden toegelicht in het artikelgewijze deel van deze toelichting.

Met de wijziging van het Besluit continuïteit worden nadere regels gegeven ter uitvoering van artikel 11a.3 dat met de Wet versterking telecommunicatiebeleid (Stb 2016, 55) is ingevoegd in de Telecommunicatiewet (verder: de wet). In dat artikel zijn regels opgenomen om de continuïteit van de omroepetherdistributie beter te waarborgen door maatregelen ter beheersing van veiligheidsrisico’s op de relevante antenne-opstelpunten.

Het Besluit continuïteit bevat reeds uitvoeringsregels inzake de artikelen 11a.1 en 11a.2 van de wet en betreft onder meer de verplichting van de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of van een openbare elektronische communicatiedienst een continuïteitsplan op te stellen waarin de voor de continuïteit vereiste passende maatregelen worden vermeld. Omdat ook artikel 11a.3 is gericht op de bevordering van continuïteit door te verplichten tot de opstelling van continuïteitsplannen is bij deze wijziging van het Besluit continuïteit zoveel mogelijk aangesloten bij de bestaande bepalingen.

2. Hoofdlijnen

2.1 Aanwijzing van antenne-opstelpunten

Het regime van artikel 11a.3 van de wet geldt ingevolge het eerste lid alleen voor antenne-opstelpunten die bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen. Dit besluit voorziet in deze aanwijzing. Er worden alleen opstelpunten aangewezen die worden gebruikt voor hoofdzenders voor regionale publieke omroep, om de volgende redenen.

Zoals vermeld in de toelichting bij artikel 11a.3 zijn de extra continuïteitswaarborgen met name van belang voor hoge antenne-opstelpunten die niet eenvoudig zijn te vervangen – voor zover het analoge uitzendingen betreft. De hoge opstelpunten hebben een groot bereik, mede omdat er met grote vermogens wordt uitgezonden. Voor zover zij bestaan uit vrijstaande torens en masten (in plaats van opstelpunten op gebouwen) kan voor analoge uitzendingen niet goed worden uitgeweken naar andere opstelpunten. Dat genereert een risico voor de continuïteit van die uitzendingen dat in het bijzonder van belang is bij radiokanalen met de functie van calamiteitenzender. In het kader van rampenbestrijding en crisesbeheersing dient het bestuur van de veiligheidsregio informatie te verstrekken aan de bevolking. Daartoe worden de analoge radiokanalen (FM) van de regionale publieke radio-omroep gebruikt. Hiervoor hebben de veiligheidsregio’s convenanten gesloten met de desbetreffende regionale omroep. Van de opstelpunten die worden gebruikt voor regionale radio-omroepzenders, zijn slechts de opstelpunten met een hoofdzender essentieel. Andere opstelpunten voor regionale radio-omroep hebben slechts een steunzender, om bij te dragen aan extra kwaliteit van de bedoelde uitzendingen. Voor deze opstelpunten kan zo nodig op korte termijn een alternatief worden gevonden door elders een noodzender te plaatsen of het signaal van een andere zender tijdelijk te versterken. Dat betekent dat er hoogstens kort een situatie bestaat waarin, voor het geval zich dan een calamiteit voordoet, de mogelijkheden om via de calamiteitenzender het publiek te informeren over die calamiteit voor een klein deel van Nederland beperkt zijn. Het belang om ook in dit opzicht extra waarborgen te creëren weegt niet op tegen het belang om terughoudend te zijn bij het opleggen van nieuwe wettelijke verplichtingen.

De hoge, vrijstaande opstelpunten worden ook gebruikt voor andere omroep-uitzendingen, in het bijzonder ook uitzendingen van landelijke analoge radio en (regionale en landelijke) digitale radio. Het betreft deels de opstelpunten met hoofdzenders voor regionale analoge radio-omroep en deels andere opstelpunten. Er is niet voor gekozen al deze opstelpunten aan te wijzen omdat – anders dan bij de calamiteitenzenders – de betreffende uitzendingen niet een bijzondere status hebben die reden geeft om extra continuïteitsgaranties voor de betreffende uitzendingen te bieden. Voor de digitale radio-uitzendingen geldt bovendien dat hiervoor zo nodig op korte termijn vervanging kan worden geboden.

Het gaat bij de opstelpunten met een hoofdzender voor regionale radio-omroep om ongeveer twintig hoge opstelpunten vanaf waar bij calamiteiten de bevolking in geheel Nederland met uitzendingen kan worden bereikt. Aanwijzing van deze opstelpunten leidt er overigens mede toe dat de continuïteit van andere uitzendingen vanaf deze opstelpunten wordt bevorderd, wat de continuïteit van uitzendingen van zowel de publieke omroep als de commerciële omroep met een groot bereik ten goede komt. Zo is er met de aangewezen opstelpunten ook landelijke dekking voor NPO Radio 1.

Op deze wijze worden die opstelpunten aangewezen die van wezenlijk belang zijn voor de continuïteit van omroepetherdistributie, gegeven de situatie ten tijde van de invoering van de Wet versterking telecommunicatiebeleid. Tegelijkertijd wordt er terughoudendheid betracht met de oplegging van verplichtingen aan aanbieders, in lijn met het uitgangspunt van het wetsvoorstel. Het aanwijzen van bijv. alle opstelpunten met calamiteitenzenders of alle hoge, vrijstaande opstelpunten zou bovendien niet een proportionele maatregel zijn, gelet op de aard van de problematiek. Indien nieuwe ontwikkelingen daartoe aanleiding geven, zoals betreffende de digitalisering van de radio, kan een aanpassing van de met dit besluit gegeven aanwijzing van opstelpunten aan de orde zijn. Overigens is op voorhand duidelijk dat de digitalisering van de radio tijd vergt en dat afschakeling van analoge radio in elk geval in de komende jaren niet aan de orde zal zijn.

2.2 Randvoorwaarden continuïteitsplan

Uitgangspunt van artikel 11a.3 is dat de desbetreffende aanbieders verantwoordelijk zijn voor het bevorderen van de continuïteit van omroepuitzendingen. Daarom wordt volstaan met verplichtingen inzake de opstelling en uitvoering van continuïteitsplannen. Aanbieders van aangewezen antenne-opstelpunten en aanbieders van radiozendapparatuur dienen te beoordelen welke veiligheidsrisico’s zich in en op het antenne-opstelpunt voordoen, welke daarvan relevant zijn voor de continuïteit van omroepuitzendingen en welke maatregelen in verband hiermee al dan niet gezamenlijk moeten worden genomen. Met het oog op de effectiviteit is het gewenst aan te geven welke zaken ten minste in een continuïteitsplan aan de orde moeten komen. Daarmee wordt een eenvormig kader gecreëerd waarbinnen de hiervoor bedoelde beoordelingen kunnen plaatsvinden. In dit besluit worden de relevante onderwerpen genoemd.

Primair betreft het zoveel mogelijk de vereisten die het Besluit continuïteit reeds bevat voor continuïteitsplannen van aanbieders van netwerken en diensten voor elektronische communicatie (op grond van artikel 11a.1 van de wet), namelijk vermelding van de te nemen maatregelen en van de daarvoor verantwoordelijke functionaris, regelmatige evaluatie van het plan en communicatie over het plan. Verder worden ook de onderwerpen benoemd die bij de beschrijving van risico's en te nemen maatregelen in het continuïteitsplan in elk geval moeten worden belicht: toegang tot het antenne-opstelpunt, operationele en onderhoudswerkzaamheden, brandpreventie, -detectie en -bestrijding, en stroomstoringen. Het betreft thema's die voor een groot deel ook aan de orde komen in het convenant dat op 21 oktober 2014 is gesloten tussen de toenmalige aanbieders van de ‘hoge’ opstelpunten en van daarop gebruikte radiozendapparatuur.

Het voorgaande is van belang voor zowel de continuïteitsplannen van aanbieders van aangewezen antenne-opstelpunten als voor de gezamenlijke continuïteitsplannen van die aanbieders en van aanbieders van radiozendapparatuur op die opstelpunten, zij het dat de gezamenlijke plannen zijn gericht op de afstemming van alle maatregelen. Om te bevorderen dat deze afstemming doeltreffend is, dient in het plan te worden vermeld welke partij voor welke maatregel verantwoordelijk is.

2.3 Geschilbeslechting

Voor de opstelling en uitvoering van een gezamenlijk continuïteitsplan is noodzakelijk dat de betrokken aanbieders overeenstemming hebben over de wijze waarop de noodzakelijke maatregelen onderling worden afgestemd en uitgevoerd. De met artikel 11a.3 van de wet voor aanbieders ingevoerde verplichtingen om continuïteitsplannen op te stellen, laten ruimte voor de aanbieders om met elkaar in overleg te treden over het gezamenlijke continuïteitsplan. Als een meningsverschil in de weg staat aan de totstandkoming van een gezamenlijk continuïteitsplan of als er om andere redenen niet binnen een redelijke termijn overeenstemming wordt bereikt, kan de minister op grond van artikel 11a.3, vijfde lid, van de wet, procedurele en inhoudelijke voorschriften geven voor het tot stand brengen van het plan. Indien er reeds een gezamenlijk plan is, is het mogelijk en wenselijk dat de desbetreffende aanbieders onderlinge meningsverschillen over de uitvoering van dat plan zelf oplossen en op die manier verantwoordelijkheid nemen voor een effectieve gezamenlijke aanpak van veiligheidsrisico’s. Het kan zijn dat de aanbieders niet in direct onderling overleg of via bemiddeling het meningsverschil kunnen oplossen. Dan is het zinvol dat een vorm van geschilbeslechting wordt toegepast waarbij een onafhankelijke derde de knoop kan doorhakken. Ditzelfde geldt voor geschillen over wijziging van het gezamenlijke plan, bijv. in verband met verlenging, naar aanleiding van een evaluatie of de deelname van een nieuwe aanbieder. Als er een geschil is tussen opstelpunt-aanbieders en aanbieders van radiozendapparatuur kunnen partijen niet op grond van artikel 12.2 van de wet een beroep doen op de Autoriteit Consument en Markt als geschilbeslechter. In het derde lid van dit artikel is weliswaar bepaald dat geschillen met opstelpuntaanbieders ook tot de bevoegdheid van de autoriteit behoren maar deze bepaling heeft specifiek betrekking op het medegebruik van antenne-opstelpunten (artikel 3.24 van de wet). In verband hiermee wordt in dit besluit verplicht om in het gezamenlijke plan afspraken vast te leggen over een effectieve beslechting, binnen een redelijke termijn, van geschillen over uitvoering of wijziging van het gezamenlijke plan. Er moet een procedurele voorziening zijn waarmee ook daadwerkelijk een einde kan worden gemaakt aan het geschil, zonder dat dit (geheel) afhankelijk is van nadere overeenstemming van partijen. Het vereiste van een redelijke termijn impliceert dat de procedure (voor geschilbeslechting gangbare) termijnen bevat waarbinnen de verschillende processtappen moeten worden gezet, rekening houdend met de belangen van de partijen in het geschil. Effectieve geschilbeslechting kan plaatsvinden door het inwinnen van een bindend advies bij een onafhankelijke derde. Ook kan gebruik worden gemaakt van arbitrage.

2.4 Deelname nieuwe partijen

De situatie op een antenne-opstelpunt is aan verandering onderhevig. Het betreft niet alleen de fysieke situatie (bijv. de aanwezige radiozendapparatuur) maar ook de partijen die op het opstelpunt actief zijn. Als een nieuwe aanbieder van radiozendapparatuur van het opstelpunt gebruik gaat maken, dient ook deze partij deel te nemen aan het gezamenlijk continuïteitsplan. Het is van belang dat deze partij zich dan onder redelijke voorwaarden kan aansluiten bij het bestaande plan waarbij mogelijk het plan moet worden aangepast, al naar gelang de door deze nieuwe partij voorgenomen activiteiten. Om dit te borgen dient ingevolge dit besluit in het gezamenlijk plan te worden bepaald dat nieuwe partijen op non-discriminatoire voorwaarden aan het gezamenlijke plan kunnen deelnemen. Dat betekent nog niet dat de voorwaarden voor alle partijen hetzelfde moeten zijn. Als er verschillen zijn tussen aanbieders, qua aard of omvang van de op het opstelpunt te ondernemen activiteiten, kan dat differentiatie in de voorwaarden rechtvaardigen.

3. Bedrijfseffecten

De toelichting bij de Wet versterking telecommunicatiebeleid bevat een passage over wat het aanwijzen van hoge opstelpunten betekent voor bedrijven (Kamerstukken II 2014/15, 34 271, nr. 3, blz. 24 en 25). Nu in dit besluit nader wordt bepaald welke opstelpunten onder artikel 11a.3 van de wet vallen en waaraan de betreffende aanbieders moeten voldoen, kan die inschatting van de bedrijfseffecten worden aangevuld.

Zoals vermeld in paragraaf 2.1 worden slechts circa 20 antenne-opstelpunten aangewezen en de eisen die op grond van dit besluit worden gesteld aan continuïteitsplannen zijn beperkt. Gelet hierop en op het feit dat de betreffende bedrijven reeds stappen hebben genomen om de continuïteit te waarborgen, is te verwachten dat de gevolgen van dit besluit voor de betreffende bedrijven beperkt zullen zijn.

Op zich is het mogelijk dat in de toekomst aanvullende maatregelen genomen moeten worden om de continuïteit verder te waarborgen. Daar staat tegenover dat veel van de nalevingskosten van de bedrijven kunnen worden gezien als ‘business as usual costs’. De aanbieders hebben immers zelf ook belang bij de continuïteit van hun dienstverlening.

Verder zal er sprake zijn van beperkte toezichtslasten. De toezichthouder, Agentschap Telecom, toetst of wordt voldaan aan de vereisten voor de opstelling en uitvoering van continuïteitsplannen. Daarvoor zal documentatie worden opgevraagd en zullen inspecties worden uitgevoerd. Het eventueel (laten) opstellen van deze documentatie kan kosten met zich mee brengen, evenzeer als het verlenen van toegang tot een opstelpunt of het aanwezig zijn voor een inspectie door de toezichthouder. Deze toezichtslasten zijn niet generiek vooraf in te schatten omdat deze per geval sterk kunnen verschillen, al naar gelang de constructie en de technische eigenschappen van het opstelpunt en de zender.

4. Consultatie

Een concept van het besluit is openbaar geconsulteerd via internetconsultatie.nl (https://www.internetconsultatie.nl/amvbcontinuiteit. De consultatie vond plaats van 15 maart tot 15 april 2016. Op deze consultatie zijn drie reacties binnengekomen die alle openbaar zijn: van de stichting Regionale Omroep Overleg en Samenwerking (ROOS), een gemeente en een aanbieder van opstelpunten. Er zijn geen andere reacties op het concept-besluit ontvangen. Hieronder worden de in de reacties gemaakte opmerkingen per onderwerp besproken.

In de reactie van ROOS werd bepleit ook opstelpunten aan te wijzen die door de regionale publieke omroep gebruikt worden voor steunzenders voor analoge radiouitzendingen en voor zenders voor digitale radiouitzendingen (onder verwijzing naar het digitaliseringsbeleid van de overheid). De aanbieder maakte in zijn reactie dezelfde opmerkingen en onderstreepte verder het belang van continuïteit van de landelijke publieke en commerciële omroep en wijst op de grotere reikwijdte van het door aanbieders onderling gesloten convenant, bedoeld in paragraaf 2.2, en het feit dat voorheen andere criteria voor opstelpunten zijn gehanteerd.

Bij de aanwijzing van opstelpunten is, ook gelet op het uitgangspunt van de eigen verantwoordelijkheid van de betreffende aanbieders, terughoudendheid betracht: alleen die opstelpunten worden aangewezen die essentieel zijn voor de continuïteit van calamiteitenzenders in de zin dat ze niet dupliceerbaar zijn. Dat betekent dat bij uitval niet in korte tijd via een noodzender of tijdelijke versterking van het signaal van een andere zender een oplossing kan worden geboden. Dit heeft geleid tot de criteria van hoogte en uitzendvermogen. Voor sommige andere opstelpunten, te weten opstelpunten met een steunzender voor de regionale omroep of met zenders voor digitale radio-uitzendingen (DVB-T en DAB+), geldt dat de functie voor radio-omroep zo nodig snel kan worden overgenomen door een ander opstelpunt. Uitzendingen van landelijke (analoge) radio-omroep hebben niet een status die vergelijkbaar is met die van de calamiteitenzenders. Daarom zijn opstelpunten die voor landelijke analoge radio-uitzendingen worden gebruikt (en niet ook voor hoofdzenders voor calamiteitenzenders) niet aangewezen. Bij de opstelling van het hiervoor bedoelde convenant hebben de aanbieders gekozen voor een bepaalde reikwijdte. Zoals vermeld in de toelichting bij artikel 11a.3 van de wet heeft de overheid een andere positie bij het bevorderen van continuïteit van uitzendingen van antenne-opstelpunten. Dit noopt er op dit punt toe bij de aanwijzing van opstelpunten terughoudendheid te betrachten. De overheid heeft inderdaad eerder andere criteria voor opstelpunten gehanteerd maar het betrof daarbij een andere context, zoals een onderzoek naar mededingingsomstandigheden, en deze criteria zijn in dit kader dus niet relevant. De tekst van paragraaf 2.1 van deze toelichting is naar aanleiding van de hiervoor bedoelde opmerkingen aangevuld.

In de reactie van de aanbieder en de gemeente werden daarnaast opmerkingen gemaakt over de randvoorwaarden die dit besluit bevat voor de continuïteitsplannen voor de aangewezen opstelpunten. De gemeente bepleitte dat de minister inhoudelijk toetst of de in het continuïteitsplan van de aanbieder van het opstelpunt opgenomen maatregelen afdoende zijn en dat het continuïtsplan elke vijf jaar wordt geëvalueerd, met een toetsende rol van de minister.

Een dergelijke inhoudelijke toetsing van het plan door de minister is niet mogelijk gelet op het wettelijke kader. Artikel 11a.3, eerste lid, van de wet bevat een verplichting voor de aanbieder van het opstelpunt een continuïteitsplan op te stellen en uit te voeren dat voorziet in de nodige maatregelen ter wille van de continuïteit van uitzendingen. Op grond van deze bepaling en de met dit besluit gestelde uitvoeringsregels dient de minister te toetsen of een opstelpunt-aanbieder beschikt over een dergelijk continuïteitsplan. Gelet op de aard van de verplichting gaat het hierbij er om of uit het plan blijkt dat een zorgvuldige risico-beoordeling heeft plaatsgevonden en dat wordt onderbouwd dat relevante risico's met de voorziene maatregelen afdoende worden gedekt. Indien de minister van oordeel is dat het plan onvoldoende garanties voor de continuïteit biedt, kan hij op grond van het tweede lid van artikel 11a.3 van de wet de opstelpunt-aanbieder verplichten bepaalde maatregelen te nemen. Naar verwachting zal het gebruik van deze bevoegdheid slechts incidenteel aan de orde zijn.

De aanbieder uitte verder bezwaren tegen de verplichting per opstelpunt een continuïteitsplan op te stellen.

Vanwege mogelijke verschillen tussen opstelpunten is het wenselijk dat er per opstelpunt een plan is (zie ook Kamerstukken II 2014–2015, 34 271, nr. 3, p. 43). Voor zover opstelpunten vergelijkbaar zijn, kan van een model-plan gebruik worden gemaakt. Daarom kan niet worden gesproken van onnodige administratieve lasten.

5. Inwerkingtreding en vaste verandermomenten

Dit besluit treedt in werking op 1 januari 2017. Voor de artikelen II tot en met VII die betrekking hebben op de gewijzigde definitiebepaling van de Telecommunicatiewet, artikel 1.1, wordt voor de inwerkingtreding verwezen naar de inwerkingtreding van het desbetreffende onderdeel van de Wet versterking telecommunicatiebeleid, voorzien voor 1 januari 2017. Voor artikel I ter wijziging van het Besluit continuïteit is de inwerkingtredingsdatum expliciet bepaald. Het desbetreffende onderdeel van de wijzigingswet, artikel 11a.3, is reeds op 1 juli 2016 in werking getreden maar dit leidt niet tot concrete verplichtingen voor aanbieders zolang de relevante antenne-opstelpunten niet zijn aangewezen. Met de inwerkingtreding van artikel I van dit besluit ontstaan die concrete verplichtingen alsnog. Er wordt niet voorzien om voor de desbetreffende bepalingen uitgestelde inwerkingtreding toe te passen. Dit houdt ermee verband dat de wettelijke bepalingen de desbetreffende aanbieders niet verplichten om te beschikken over continuïteitsplannen maar om deze op te stellen en uit te voeren. Zij hebben dus gelegenheid na inwerkingtreding van dit besluit de nodige stappen daartoe te zetten, mits dit binnen een redelijke termijn tot resultaten leidt.

II Artikelen

Artikel I

Onderdeel A

In artikel 1a worden de relevante antenne-opstelpunten aangewezen. Criterium is ten eerste dat het opstelpunt wordt gebruikt voor publieke regionale radio-omroep, te weten het omroepnet voor radio dat door de aangewezen publieke media-instelling(en) wordt verzorgd en waarvoor op grond van artikel 3.7, onderdeel b, met voorrang een frequentievergunning voor FM-radio wordt verstrekt. In elke provincie is er nu één radiozender (programmakanaal) van de publieke regionale omroep, behalve in Zuid-Holland waar twee publieke regionale media-instellingen zijn aangewezen die elk een radiozender verzorgen.

Het andere criterium is gelegen in het vereiste van hoofdzender. Daarvan is op grond van het tweede lid sprake als de antenne, die het door de zender op het opstelpunt geproduceerde signaal uitzendt, een minimum vermogen van 2 kW heeft en op een hoogte van ten minste 70 meter is geplaatst. Het gaat hierbij om de criteria zoals opgenomen in de voor het frequentiegebruik verleende vergunning. Daarin wordt namelijk de hoogte van de antenne boven het maaiveld vermeld evenals het vermogen waarmee de antenne (minimaal) kan uitzenden, volgens de norm van ERP (effected radiated power). Als zenders voldoen aan deze criteria, hebben zij een groot bereik binnen de desbetreffende provincie en zijn ze wezenlijk voor de dekking van het provinciale gebied. Dat geldt niet voor andere zenders, die de functie hebben van steunzender en dienen ter versterking van de signalen voor uitzendingen van de regionale publieke omroep. Deze hebben een lager vermogen of ze zijn op een lagere hoogte geplaatst.

Onderdeel B

In artikel 2a wordt bepaald dat aanbieders van radiozendapparatuur op de aangewezen antenne-opstelpunten in hun continuïteitsplan aandacht moeten besteden aan bepaalde risico's en de daarvoor te nemen maatregelen. Het betreft dezelfde onderwerpen als de onderwerpen waaraan aandacht moet worden besteed in de continuïteitsplannen van de opstelpunt-aanbieders en in de gezamenlijke continuïteitsplannen. Op die wijze wordt bewerkstelligd dat bij de opstelling van de gezamenlijke continuïteitsplannen kan worden voortgeborduurd op de continuïteitsplannen van de aanbieders van radiozendapparatuur en de opstelpunt-aanbieders.

Het vereiste van artikel 2a is aanvullend op de in artikelen 2, 3, 4 en 5 opgenomen vereisten voor alle aanbieders van radiozendapparatuur.

Hetgeen hieronder over onderdeel C is opgemerkt inzake de (beoordeling over) te nemen maatregelen is ook relevant voor artikel 2a.

Onderdeel C

Voor een toelichting op dit onderdeel wordt ten eerste verwezen naar het algemene deel van de nota van toelichting, paragraaf 2.2. In de artikelen 5a en 5b is een grotendeels overeenkomstige opsomming opgenomen van de onderdelen die de continuïteitsplannen van de opstelpunt-aanbieders resp. de gezamenlijke continuïteitsplannen moeten bevatten.

Ten eerste (artikelen 5a en 5b, eerste lid, onderdeel a) betreft het een beschrijving van de relevante veiligheidsrisico’s en de in verband daarmee te nemen maatregelen, waarbij in elk geval aandacht wordt geschonken aan de in artikel 5a, tweede lid, genoemde onderwerpen. Welke maatregelen worden genomen, hangt af van aard en omvang van het veiligheidsrisico en van de specifieke omstandigheden. Het is aan de aanbieder op dat punt een beoordeling en een afweging te maken en hierover in het continuïteitsplan duidelijkheid te verschaffen. Op basis daarvan kan worden beoordeeld of het plan voldoende bijdraagt aan de continuïteit van uitzendingen. Ingevolge artikel 5b, eerste lid, onderdeel b, dient in het gezamenlijk continuïteitsplan tevens de wijze van afstemming van de maatregelen tussen de betrokken aanbieders te worden beschreven. Dit vormt de kern van het gezamenlijk continuïteitsplan.

Ten tweede (artikelen 5a en 5b, eerste lid, onderdeel b respectievelijk onderdeel c) betreft het de vermelding van de functionaris die tot taak heeft de bedoelde maatregelen te (laten) uitvoeren. Voor het gezamenlijk continuïteitsplan geldt vooraleerst dat per maatregel duidelijk moet zijn welke aanbieder (van het opstelpunt of van de radiozendapparatuur) de maatregel uitvoert. Zonder deze specificatie is niet duidelijk wie verantwoordelijk is voor het nemen van de betreffende maatregel. De aanwijzing van een functionaris laat overigens onverlet dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering en de naleving van de verplichtingen van dit besluit en van hoofdstuk 11A van de wet niet berust bij deze functionaris, maar bij de aanbieder.

Ten derde (artikelen 5a en 5b, eerste lid, onderdeel c respectievelijk onderdeel d) betreft het de noodzaak regelmatig het continuïteitsplan te actualiseren, al naar gelang veranderende omstandigheden, zoals nieuwe technische mogelijkheden, veiligheidsnormen etc.

Ten vierde (artikelen 5a en 5b, eerste lid, onderdeel d respectievelijk onderdeel e) betreft het de voorlichting aan werknemers en anderen die voor de aanbieder (van het opstelpunt of van de radiozendapparatuur) werkzaam zijn, zoals aannemers, opdat zij op de hoogte zijn van het continuïteitsplan en de te nemen maatregelen.

Tenslotte dient ingevolge artikel 5b, eerste lid, onderdelen f en g, aandacht te worden geschonken aan een geschillenregeling en een toetredingsregeling. Voor een toelichting van deze onderdelen wordt verwezen naar het algemene deel van de nota van toelichting, paragrafen 2.3 en 2.4.

Artikelen II tot en met VII

De artikelen II tot en met VII van het besluit bevatten wijzigingen van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, het Besluit elektronisch proces-verbaal, het besluit ex artikel 28 WIV 2002, het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie, het Vrijstellingsbesluit Wbp en het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen. Deze wijzigingen vloeien voort uit de gewijzigde nummering van de Telecommunicatiewet als gevolg van de Wet versterking telecommunicatiebeleid. Onder andere is in dit verband de nummering van de artikelonderdelen in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet komen te vervallen. De artikelen II tot en met VII van het besluit zijn gericht op het corrigeren van de verwijzingen naar artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet, zodat deze verwijzingen in overeenstemming zijn met de nieuwe inhoud van het artikel. Gezien het geringe inhoudelijke belang van dit besluit is in overleg met de betrokken Ministers niet voor medeondertekening gekozen.

De Minister van Economische Zaken,

---

1 Toelichting, par. 5.

2 Artikel 2, eerste lid, van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten en artikel 2a van het ontwerpbesluit.