Vergaderjaar 2016-2017
Eerste Kamer der Staten-Generaal
1
Kamerstukken
34 512

Wijziging van diverse onderwijswetten in verband met de vereenvoudiging van de vorming van samenwerkingsscholen (Wet samen sterker door vereenvoudiging samenwerkingsschool)
D

BRIEF VAN DE VICE-PRESIDENT VAN DE RAAD VAN STATE
Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 22 maart 2017
Bij brief van 31 januari 2017 heeft de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten Generaal op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van voorlichting te dienen over de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.
Het voorstel van wet tot wijziging van diverse onderwijswetten in verband met de vereenvoudiging van de vorming van samenwerkingsscholen (Wet samen sterker door vereenvoudiging samenwerkingsschool) verruimt de mogelijkheden om een samenwerkingsschool te vormen en wijzigt de bestuurlijke vormgeving ervan.
In haar advies over het wetsvoorstel heeft de Afdeling advisering opgemerkt dat de voorgestelde verruiming van de mogelijkheid om een samenwerkingsschool te vormen door middel van een aanpassing van het continuïteitscriterium zodanig was dat de samenwerkingsschool in strijd met de Grondwet een reguliere variant zou worden. Wel zag de Afdeling ruimte om het continuïteitscriterium voor kleine scholen in dunbevolkte gebieden binnen een beperkte bandbreedte aan te passen. Voorts wees de Afdeling er op dat de overheidsstichting geen bevoegd gezag van de samenwerkingsschool kan zijn, omdat de overheid geen bijzonder onderwijs kan aanbieden zonder in conflict te komen met de voor haar geldende eisen van levensbeschouwelijke neutraliteit en algemene benoembaarheid van het personeel.
In reactie hierop is het wetsvoorstel aangepast. Gelet op de aangebrachte wijzigingen acht de Eerste Kamer het gewenst om voorlichting te krijgen over de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.
1.

Achtergrond en voorgeschiedenis
Voor een beoordeling van de wijzigingen, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, geeft de Afdeling eerst kort de achtergrond en de inhoud weer van het wetsvoorstel zoals dat aan haar was voorgelegd, alsmede de opmerkingen die zij daarover heeft gemaakt. Daarna worden de aangebrachte wijzigingen geschetst, waarna de gestelde vragen worden beantwoord.
a.

Vorming samenwerkingsschool
Uitgangspunt van artikel 23 van de Grondwet is het duale bestel. Openbaar onderwijs wordt in beginsel – aldus de eerste volzin van het vierde lid van deze bepaling – gegeven in openbare scholen, en bijzonder onderwijs in bijzondere scholen. Openbaar onderwijs behoeft echter niet altijd in openbare scholen te worden gegeven. Sinds de wijziging van de tweede volzin van artikel 23, vierde lid, van de Grondwet in 2006 is expliciet bepaald dat openbaar onderwijs «al dan niet in een openbare school» kan worden gegeven. Het gaat hier evenwel om een afwijking van de hoofdregel, die slechts in een bijzondere situatie toelaatbaar is.
Drie zaken zijn daarbij van belang. Ten eerste kan een samenwerkingsschool uitsluitend door twee partijen in het leven worden geroepen. Voorts is een samenwerkingsschool alleen mogelijk als gevolg van een fusie van bestaande scholen. Tot slot komt het uitzonderingskarakter daarin tot uiting dat een samenwerkingsschool uitsluitend mogelijk is indien het voortbestaan van de desbetreffende openbare of bijzondere school vanwege een te gering aantal leerlingen op termijn in gevaar komt (het continuïteitscriterium). Met dat laatste werd door de grondwetgever gedoeld op de situatie dat een school op kortere of langere termijn onder de opheffingsnorm dreigt te komen.
1
Kamerstukken II 2002/03, 28 726, nr. 5, blz. 4.
Bij de wijziging van de Grondwet in 2006 om de samenwerkingsschool mogelijk te maken heeft de regering uitdrukkelijk overwogen dat de historisch-grammaticale methode in dit geval richtinggevend is.
2
Kamerstukken I 2004/05, 28 726, nr. E.
Dit betekent dat de hiervoor genoemde voorwaarden geacht moeten worden in artikel 23, vierde lid, van de Grondwet begrepen te zijn. In overeenstemming hiermee heeft de wetgever bij de vormgeving van de regeling van de samenwerkingsschool andere criteria zoals financiële, organisatorische of bestuurlijke continuïteitsproblemen afgewezen, omdat zij onvoldoende objectief zouden zijn en bovendien afbreuk zouden doen aan het uitzonderingskarakter van de samenwerkingsschool.
3
Kamerstukken II 2009/10, 32 134, nr. 3.
Op dit moment is vorming van een samenwerkingsschool in het primair onderwijs alleen mogelijk indien door middel van een prognose wordt aangetoond dat het leerlingenaantal binnen zes jaar onder de opheffingsnorm komt. Deze maatstaf leidt in de praktijk tot twee problemen. Met name voor besturen van scholen in gemeenten met een lage opheffingsnorm geldt dat zij al maatregelen willen nemen ruim voordat de opheffingsnorm in het geding is. Zij leggen zich bijvoorbeeld een grens op van tachtig of honderd leerlingen, terwijl de wettelijke opheffingsnorm (beduidend) lager is. Voorts blijkt een prognose niet altijd bruikbaar voor kleine scholen in dunbevolkte gebieden. Zo kan voor een school met enkele tientallen leerlingen in een gebied met een lage opheffingsnorm de verhuizing van een gezin met meerdere kinderen er al toe leiden dat de school onder de opheffingsnorm zakt, hetgeen nauwelijks te voorspellen is. Tegen deze achtergrond wil de regering aan schoolbesturen meer ruimte geven om samenwerkingsscholen te vormen.
In het wetsvoorstel, zoals dat aan de Afdeling is voorgelegd, was het continuïteitscriterium wat betreft het primair onderwijs gesteld op zestig leerlingen boven de opheffingsnorm (met 200 als maximum).
4
Voor de Wet op expertisecentra wordt uitgegaan van de stichtingsnorm. Voor het voortgezet onderwijs hanteert het voorstel per schooltype een maximumgetal, dat overeenkomt dat overeenkomt met de stichtingsnorm.
Volgens de regering werd met dit criterium nog steeds voldaan aan het grondwettelijke uitgangspunt van de samenwerkingsschool als uitzondering binnen het duale bestel, aangezien de marge boven de opheffingsnorm geobjectiveerd was en de verbinding met deze norm gehandhaafd bleef. De Afdeling wees er echter op dat met de introductie van een norm die in de meeste gemeenten ver boven de opheffingsnorm uitkomt, de vorming van een samenwerkingsschool niet meer verbonden is met de voorwaarde dat objectief gezien sprake is van dreiging van schoolsluiting. Introductie van de voorgestelde norm zou daarom een wijziging van de Grondwet vergen. Wel zag de Afdeling met het oog op de geschetste prognose-problematiek ruimte voor het aanpassen van het continuïteitscriterium met een beperkte bandbreedte boven de opheffingsnorm voor kleine scholen in dunbevolkte gebieden.
b.

Bestuurlijke vormgeving samenwerkingsschool
De overheid kan voor het bestuur en beheer van het openbaar onderwijs onder meer gebruik maken van de rechtsvorm van de overheidsstichting als bedoeld in artikel 48 van de Wet op het primair onderwijs.
5
Artikel 1 van de Wet op het primair onderwijs noemt als andere mogelijkheden:
1°.
burgemeester en wethouders, voor zover de raad niet anders bepaalt;
2°.
het krachtens de desbetreffende gemeenschappelijke regeling bevoegde orgaan;
3°.
de openbare rechtspersoon, bedoeld in artikel 47; dan wel
4°.
de stichting, bedoeld in artikel 17.
In dat geval moet echter wel verzekerd zijn dat de stichting onder overheersende invloed van de overheid staat en dat de statutaire doelstelling van de stichting wordt beperkt tot uitsluitend die van het geven van openbaar onderwijs.
6
Zie artikel 48, lid 4 en 6 van de Wet op het primair onderwijs.
Dit hangt samen met de grondwettelijke taak van de overheid ten aanzien van het openbaar onderwijs. Beide regels zijn bedoeld als waarborg voor de in artikel 23 van de Grondwet genoemde essentialia van het openbaar onderwijs (neutraliteit, toegankelijkheid en algemeen-beschikbaarheid), welke van overheidswege gewaarborgd moeten worden. Gezien het vereiste van overheersende overheidsinvloed is instandhouding van een samenwerkingsschool – die naast openbaar ook bijzonder onderwijs aanbiedt (dat per definitie niet «van de overheid» is) – door een stichting voor openbaar onderwijs thans niet toegestaan.
Het wetsvoorstel brengt hier verandering in. Volgens het wetsvoorstel zal een samenwerkingsschool ook in stand kunnen worden gehouden door een stichting voor openbaar onderwijs als bedoeld in artikel 48 van de Wet op het primair onderwijs. Volgens de regering wordt hiermee een eind gemaakt aan de ongelijke situatie dat besturen voor bijzonder onderwijs wel een samenwerkingsschool in stand kunnen houden, en besturen voor openbaar onderwijs niet. Deze wijziging wordt met het duale bestel verenigbaar geacht, omdat tevens wordt voorgesteld de vormgeving en bewaking van de bijzondere identiteit te verleggen van het bestuurlijke niveau naar een wettelijk voorgeschreven identiteitscommissie op schoolniveau. Hiermee zou volgens de regering het bezwaar zijn weggenomen dat de overheid overheersende invloed krijgt op het bijzonder onderwijs binnen samenwerkingsscholen die onder een overheidsstichting vallen.
In haar advies heeft de Afdeling opgemerkt dat een stichting voor openbaar onderwijs, vanwege het (grond)wettelijke vereiste van overheersende overheidsinvloed, geen samenwerkingsschool kan besturen. Dat zou er immers op neerkomen dat de overheid bevoegd is om bijzonder onderwijs – ook als dat op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag is gebaseerd – aan te bieden onder gelijktijdige waarborging van de eisen van levensbeschouwelijke neutraliteit en algemene benoembaarheid. Wat betreft de vormgeving van de (openbare respectievelijk bijzondere) identiteit van de samenwerkingsschool door middel van een verplichte identiteitscommissie in plaats van het huidige externe toezicht door de oprichtende partijen, wees de Afdeling erop dat identiteitscommissie slechts een adviserende functie heeft. Dit betekent dat het laatste woord bij een conflict over het openbare karakter en de bijzondere identiteit van de school dus altijd bij het bevoegd gezag ligt. Gelet op het voorgaande oordeelde de Afdeling dat het wetvoorstel ook op dit punt in strijd is met de Grondwet.
2.

Het verzoek om voorlichting
Het verzoek om voorlichting heeft betrekking op het naar aanleiding van het advies aangepaste en aan de Eerste Kamer voorgelegde gewijzigd voorstel van wet. De voorlichting zou zich volgens het verzoek moeten richten op de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.
a.

Vorming samenwerkingsschool
Het continuïteitscriterium is naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangepast. In het gewijzigd voorstel is de norm voor de vorming van een samenwerkingsschool geformuleerd als een marge boven de opheffingsnorm, die afneemt naarmate de opheffingsnorm hoger is. Daarmee wordt alsnog het eerdere advies van de Onderwijsraad gevolgd.
7
Advies Wetsvoorstel samenwerkingsscholen, 2015, blz. 11.
Volgens de regering wordt met deze aanpassing «de mogelijkheid tot het vormen van een samenwerkingsschool juist voor dunbevolkte gebieden (dat zijn ook de gebieden met leerlingendaling) versoepeld.»
8
Kamerstukken II 2015/16, 34 512, nr. 4, blz. 11.
Omdat de regering niet verwacht dat alle scholen die zullen voldoen aan het nieuwe continuïteitscriterium ook daadwerkelijk zullen kiezen voor een samenwerkingsschool, zou deze een uitzondering blijven op het duale bestel.
9
Kamerstukken II 2015/16, 34 512, nr. 3, blz. 16.
De aanscherping van het continuïteitsnorm betekent dat de reikwijdte van het wetsvoorstel beperkter is geworden, met name wat betreft gebieden met een grotere bevolkingsdichtheid. De strijd met artikel 23 van de Grondwet – waarop de Afdeling in zijn advies bij het wetsvoorstel wees – is daardoor minder prangend geworden. Gebleven is echter dat de aangepaste norm met name in het primair onderwijs als consequentie heeft dat een grote groep scholen in aanmerking blijft komen voor de vorming van een samenwerkingsschool.
Dit wordt veroorzaakt doordat de marge boven de opheffingsnorm niet uitsluitend geldt voor scholen in dunbevolkte gebieden. Voorts komt de marge – ondanks de introductie van een glijdende schaal – nog steeds ver boven de opheffingsnormen uit. Ter illustratie wijst de Afdeling op onderstaande tabel. Daaruit blijkt dat de marge voor de kleinste scholen onverminderd hoog blijft (meer dan tweeënhalf keer zo groot als de geldende opheffingsnorm) en dat deze bij wat grotere scholen (80–100) leerlingen nog steeds de helft tot een derde meer dan de opheffingsnorm bedraagt. Voorts houdt de verruiming pas op bij scholen met een opheffingsnorm van 200 leerlingen of meer. Omdat de opheffingsnorm momenteel maximaal 200 is, kunnen alle scholen in theorie van een grotere of kleinere marge boven de opheffingsnorm gebruik maken om een samenwerkingsschool op te richten.
Opheffingsnorm | Oorspronkelijk voorstel | Gewijzigd voorstel
23 | 83 (+60) | 83 (+60)
50 | 110 (+60) | 101 (+51)
80 | 140 (+60) | 121 (+41)
100 | 160 (+60) | 134 (+34)
130 | 190 (+60) | 154 (+24)
160 | 200 (+40) | 174 (+14)
180 | 200 (+20) | 187 (+7)
In aanmerking genomen dat slechts één van de twee betrokken scholen aan het (opgehoogde) continuïteitscriterium hoeft te voldoen, blijft de totstandkoming van samenwerkingsscholen in veel gevallen mogelijk. Dat is des te meer het geval nu in het gewijzigd voorstel tevens de fusietoets bij de totstandkoming van een samenwerkingsschool vervalt. Het argument dat niet elke daarvoor in aanmerking komende school daadwerkelijk als samenwerkingsschool verder zal gaan, doet daar niet aan af. De regeling maakt het immers in potentie mogelijk onder deze voorwaarden een samenwerkingsschool te vormen. Daarbij is het criterium nog steeds dermate ruim dat ook samenwerking om andere redenen dan continuïteitsproblemen wegens een te gering aantal leerlingen mogelijk wordt.
Gelet hierop concludeert de Afdeling dat ook het gewijzigd voorstel een groot aantal samenwerkingsscholen mogelijk maakt en dat het verband met het risico van opheffing in vergaande mate wordt losgelaten.
10
Op 1 oktober 2016 waren er 817 scholen onder de opheffingsnorm. Dat is dit 12,8% van de 6347 basisscholen. Als gevolg van het gewijzigd voorstel zullen volgens de informatie van het ministerie op dit moment 1928 scholen voldoen aan het aangepast continuïteitscriterium en tevens minstens 6 jaar bestaan.
Aldus voldoet het voorstel, ook al zijn er in vergelijking met het oorspronkelijke voorstel verbeteringen aangebracht, niet aan het grondwettelijke uitgangspunt dat de samenwerkingsschool een uitzondering vormt op het duale bestel.
Zoals de Afdeling in haar eerdere advies heeft overwogen, neemt het voorgaande niet weg dat het doel van het wetsvoorstel met een beperkte aanpassing van het continuïteitscriterium wel lijkt te kunnen worden bereikt. Daartoe zou kunnen worden gedacht aan een marge voor de meest dunbevolkte gebieden met de laagste opheffingsnorm, waarbij een samenwerkingsschool gevormd kan worden als een school onder 10/6 maal deze opheffingsnorm dreigt te komen
11
Vergelijk analoog artikel 77, tweede lid, van de Wet op het primair onderwijs, ingevolge welke bepaling de stichtingsnorm (daargelaten de 200-grens) 10/6 maal de opheffingsnorm is. Bij een opheffingsnorm van 23 leerlingen zou een samenwerkingsschool derhalve gevormd kunnen worden vanaf 38 leerlingen.
, terwijl deze marge afneemt naarmate de opheffingsnorm hoger is. Bij een opheffingsnorm van 80 of hoger zou de marge nul kunnen zijn, omdat niet langer kan worden gesproken van een dunbevolkt gebied en de noodzaak om een samenwerkingsschool te vormen om het aanbod aan openbaar of bijzonder onderwijs veilig te stellen veel kleiner is.
12
Ter illustratie: Emmen is een gemeente met een opheffingsnorm van 79 en kent 27 basisscholen. Heerenveen kent een norm van 78 en heeft 13 basisscholen.
Voor gebieden met hogere opheffingsnormen zou de bestaande regeling derhalve dienen te worden gehandhaafd.
In deze benadering blijft de band met de opheffingsnorm, waarvan de stichtingsnorm is afgeleid, gehandhaafd, is objectiviteit verzekerd is en blijft de samenwerkingsschool – overeenkomstig de Grondwet – een uitzondering. Met deze hierboven genoemde geringe aanpassing van het continuïteitscriterium kan daarenboven worden tegemoet gekomen aan de maatschappelijke behoefte aan samenwerkingsscholen voor kleine scholen in dunbevolkte krimpgebieden, terwijl de norm voor de meer stedelijke gebieden, waar minder noodzaak is tot samenwerking om voldoende onderwijsaanbod te waarborgen, gelijk blijft.
b.

Bestuurlijke vormgeving samenwerkingsschool
De regering deelt niet de opvatting van de Afdeling, dat de overheidsstichting geen bijzonder onderwijs mag aanbieden. De eis van levensbeschouwelijke neutraliteit en algemene benoembaarheid staat er volgens de regering niet aan in de weg dat de overheid personeel in dienst neemt met een bepaalde levensbeschouwing en dit personeel inzet op de samenwerkingsschool. Wat betreft de identiteitscommissie merkt de regering op dat het bestuur van de stichting voor openbaar onderwijs «uiteraard» het bevoegd gezag van de samenwerkingsschool blijft. Om de positie van de identiteitscommissie meer recht te doen, is in het gewijzigd voorstel echter de verplichting opgenomen om in de statuten te voorzien in een geschillenregeling. Indien het bevoegd gezag het advies van de identiteitscommissie niet volgt, kan de identiteitscommissie dit geschil voorleggen aan de bij de genoemde regeling ingestelde geschillencommissie, aldus het aangepaste voorstel.
De Afdeling constateert dat haar opmerking over de overheidsstichting als bestuur van de samenwerkingsschool niet heeft geleid tot een wezenlijke aanpassing van het wetsvoorstel. De gekozen constructie blijft hierdoor in strijd met de Grondwet. De grondwetgever heeft het in stand houden van een samenwerkingsschool door een bevoegd gezag met een publiekrechtelijke rechtsvorm uitdrukkelijk afgewezen, omdat binnen een dergelijk regime – waarin de overheersende overheidsinvloed gegeven is – voor een eigen positie van het bijzonder onderwijs onvoldoende ruimte is.
13
Kamerstukken II 2001/02, 28 081, nr. 3, blz. 5.
Weliswaar heeft de stichting voor openbaar onderwijs als bedoeld in artikel 48 van de Wet op het primair onderwijs een privaatrechtelijke rechtsvorm, maar ook deze variant is ten behoeve van de garantiefunctie van de overheid voor het openbaar onderwijs zo vormgegeven dat de overheid een wettelijk gewaarborgde overheersende invloed in het bestuur heeft.
14
Deze waarborgen, onder meer neergelegd in artikel 48, zesde lid, van de Wet op het primair onderwijs, blijven in het gewijzigde voorstel gehandhaafd. Het daarin vervatte vereiste «dat in de regeling een overheersende invloed van de overheid in het bestuur is verzekerd» slaat terug op alle bevoegdheden in dit lid, vergelijk artikel 47, zesde lid, van de Wet op het primair onderwijs.
Daarmee is zij in zoverre feitelijk op één lijn te stellen met een publiekrechtelijke bestuursvorm.
Volgens de regering kan door het instellen van een identiteitscommissie, in het gewijzigd voorstel aangevuld met een geschillenregeling, het principe van (min of meer) gelijkwaardige samenwerking veilig worden gesteld tegenover het bevoegd gezag. In haar advies over het wetsvoorstel heeft de Afdeling er echter op gewezen dat een identiteitscommissie op schoolniveau er niet aan kan afdoen dat het bestuur van de rechtspersoon uiteindelijk verantwoordelijk is voor het verwezenlijken van het statutaire doel van de rechtspersoon. Het laatste woord bij een conflict over het openbare karakter of de bijzondere identiteit van de school ligt derhalve nog altijd bij het bevoegd gezag, in dit geval de overheidsstichting.
15
Het argument van de regering dat de eis gelijke benoembaarheid er niet aan in de weg staat dat de overheid personeel in dienst neemt met een bepaalde levensovertuiging, miskent dat het personeel zich moet richten naar de aanwijzingen van het bevoegd gezag. Een leraar die is aangesteld voor het bijzonder onderwijs in de samenwerkingsschool, zal in een voorkomend geval dus ook openbaar onderwijs moeten verzorgen, en omgekeerd.
De verplichting om te voorzien in een geschillenregeling maakt dat niet anders. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de Wet medezeggenschap op scholen. In deze wet is een adviesbevoegdheid van de medezeggenschapsraad ter zake van de grondslag (richting, identiteit) van de betreffende school opgenomen, die echter aan het grondwettelijke primaat van het bevoegd gezag geen afbreuk kan doen. Indien het bevoegd gezag het advies niet opvolgt, kan de medezeggenschapsraad het geschil weliswaar aan de landelijke geschillencommissie voorleggen, maar deze beoordeelt slechts of het bevoegd gezag «bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn voorstel heeft kunnen komen.»
16
Artikel 34, vijfde lid, van de Wet medezeggenschap op scholen.
Zij zal het besluit derhalve terughoudend moeten toetsen, in het licht van het primaat van het bevoegd gezag met betrekking tot de richting en de identiteit. Het bestuur van de school blijft derhalve bij uitstek verantwoordelijk voor het realiseren van de statutaire doelstelling. Dit voorbeeld illustreert dat een samenwerkingsschool onder overheidsbestuur ook in de voorgestelde variant grondwettelijk ontoelaatbaar is.
Wat betreft het argument van de regering dat het voorstel nodig is om een eind te maken aan de ongelijke situatie dat besturen voor bijzonder onderwijs wel een samenwerkingsschool in stand kunnen houden, merkt de Afdeling op dat deze vergelijking geen steek houdt. Het is immers onjuist om de stichting die op de voet van artikel 17d van de Wet op het primair onderwijs een samenwerkingsschool in stand houdt, als een bestuur voor bijzonder onderwijs aan te merken nu ook de overheid mede de samenstelling van dit bestuur bepaalt.
Ten slotte zij hier herhaald, dat het stichtingenrecht voldoende ruimte biedt om overwegende invloed op het openbaar onderwijs te realiseren, maar dat de grondwettelijke eis van overheidsinvloed zich verzet tegen het verzorgen van bijzonder onderwijs door een stichting voor openbaar onderwijs.
3.

Conclusie
In het verzoek om voorlichting is gevraagd in te gaan op de vraag hoe het in het gewijzigd voorstel van wet opgenomen continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool zich verhouden tot het grondwettelijk kader.
Ten aanzien van de aanpassing van het continuïteitscriterium concludeert de Afdeling dat hoewel de reikwijdte van het wetsvoorstel beperkter is geworden, de strijd met de Grondwet blijft. Niettegenstaande de beperking komt met name in het primair onderwijs een grote groep scholen in aanmerking voor de vorming van een samenwerkingsschool, zonder dat opheffing van deze scholen noodzakelijk is. Het aangepaste criterium voldoet daarmee niet aan het grondwettelijke uitgangspunt dat de samenwerkingsschool een uitzondering vormt op de hoofdstructuur van het duale bestel (openbaar onderwijs in openbare scholen, bijzonder onderwijs in bijzondere scholen). Wel acht de Afdeling het mogelijk om voor scholen met een opheffingsnorm van 23 een marge te hanteren van 10/6 maal de opheffingsnorm, terwijl deze marge afneemt naarmate de opheffingsnorm hoger is en nul bedraagt bij een opheffingsnorm van 80.
Wat betreft de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool gaat de Grondwetgever er van uit dat een samenwerkingsschool niet in stand kan worden gehouden door een stichting voor openbaar onderwijs. De instelling van een identiteitscommissie, in het gewijzigd voorstel aangevuld met een geschillenregeling, maakt dat niet anders, omdat dit voorstel niet kan afdoen aan de bevoegdheid van het bevoegd gezag. Dat gegeven, gevoegd bij het feit dat de overheid zich als bevoegd gezag van de samenwerkingsschool niet kan binden aan het bijzonder onderwijs zonder in strijd te komen met het neutraliteitsvereiste en het vereiste van algemene benoembaarheid van het personeel, sluit een samenwerkingsschool waarvan het bestuur onder overwegende overheidsinvloed staat, grondwettelijk uit.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H.
Donner