GEMEENTEBLAD
Officiële uitgave van de gemeente Kaag en Braassem

Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) gemeente Kaag en Braassem
De burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van Kaag en Braassem,
ieder voor zover het hun bevoegdheden betreft;
Gelezen het voorstel van burgemeester en wethouders d.d. 12 juni 2018
gelet op:
artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet respectievelijk artikel 171 lid 1 Gemeentewet,
b e s l u i t:
vast te stellen de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) gemeente Kaag en Braassem
Artikel 1 (definities)
In deze beleidsregel wordt (zowel in enkelvoud als in meervoud) verstaan onder:
- a.
Overheidsopdracht: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, die tussen een of meer Partijen en de gemeente is gesloten, die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten;
- b.
Aanbesteding: het zoeken van een opdrachtnemer voor het uitvoeren van een Overheidsopdracht-door middel van een selectieprocedure waarbij iedereen uit Nederland of uit meer landen dan Nederland kan meedingen naar de kans op gunning van een Overheidsopdracht;
- c.
Aanbestedingsbesluit: de algemene maatregel van bestuur met betrekking tot de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet;
- d.
Besluit Bibob: de algemene maatregel van bestuur met betrekking tot de uitvoering van de Wet Bibob;
- e.
Bibob-advies: het advies dat op een daartoe strekkend verzoek wordt afgegeven door het Landelijk Bureau Bibob op grond van de Wet Bibob;
- f.
Integriteitsverklaring: de verklaring van een Partij met betrekking tot de aanwezigheid van integriteitsrisico’s;
- g.
Gelieerde Partij: een Partij als beschreven in artikel 2 lid 2;
- h.
Integriteitsrisico: een risico als beschreven in artikel 2 eerste lid van deze beleidsregel;
- i.
Overeenkomst: in afwijking van de wettelijke definitie van overeenkomsten, worden hieronder verstaan alle privaatrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente Kaag en Braassem;
- j.
Partij: de natuurlijke persoon of rechtspersoon:
- (I)
die inschrijver of gegadigde is bij een openbare bieding,
- (II)
waarmee de gemeente voornemens is een Overeenkomst aan te gaan,
- (III)
waarmee de gemeente onderhandelt over het aangaan van een Overeenkomst, of
- (IV)
waarmee de gemeente een Overeenkomst heeft;
- k.
Screening / Screenen: alle vormen van onderzoek naar de aanwezigheid van een Integriteitsrisico;
- l.
Vastgoedtransactie: een Overeenkomst met betrekking tot onroerende zaken, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend:
- (I).
het verwerven, vervreemden, vestigen of wijzigen van een eigendomsrecht of zakelijk recht;
- (II).
het verlenen of verkrijgen van een recht van huur of verhuur;
- (III).
het verlenen of verkrijgen van een gebruiksrecht; en
- (IV).
het deelnemen aan of verwerven of vervreemden van een belang in een rechtspersoon of personenvennootschap die het recht op eigendom of een zakelijk recht met betrekking tot die onroerende zaak heeft of die onroerende zaak huurt of verhuurt of die overwegend of uitsluitend tot doel heeft het exploiteren en beheren van de onder i) t/m iii) genoemde rechten;
- (V).
het verlenen van toestemming voor de overdracht, toebedeling of wijziging van een onroerende zaak of het daarop gevestigde zakelijke recht.
- m.
VOG: een Verklaring Omtrent het Gedrag zoals namens de minister van Veiligheid en Justitie wordt verstrekt door het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag;
- n.
Wet Bibob: Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.
Artikel 2 (Het aangaan en beëindigen van een Overeenkomst)
- 1.
Voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst komt de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toe. De gemeente heeft het daaruit voortvloeiende recht om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een Integriteitsrisico bestaat.
- *Met betrekking tot Aanbestedingen bestaat een Integriteitsrisico indien sprake is van een situatie als genoemd in artikel 4, 5 of 6 van deze beleidsregel.
- *Met betrekking tot andere Overeenkomsten, waaronder Vastgoedtransacties en niet via een Aanbesteding vergunde Overheidsopdrachten, bestaat een Integriteitsrisico in ieder geval, maar niet uitsluitend, indien sprake is van een veroordeling voor een in artikel 4 benoemd delict of een omstandigheid als beschreven in artikel 5 of 6 van deze beleidsregel.
- 2.
De gemeente kan gedragingen en omstandigheden van aan de Partij gelieerde partijen of personen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een Integriteitsrisico betrekken. Onder gelieerde partijen worden in ieder geval verstaan personen of partijen die:
- *direct of indirect leiding aan Partij geven of hebben gegeven;
- *bij de uitvoering van de Overeenkomst een belangrijke rol vervullen of hebben vervuld;
- *over Partij zeggenschap hebben of hebben gehad;
- *aan Partij vermogen verschaffen of hebben verschaft;
- *onderdeel zijn of zijn geweest van dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24b BW
- *in een zakelijk samenwerkingsverband tot Partij staan of hebben gestaan;
- *op Partij anderszins direct of indirect invloed uitoefenen of hebben uitgeoefend.
- 3.
De gemeente neemt in aanvulling op haar wettelijke rechten en bevoegdheden in elke Overeenkomst een integriteitsclausule op, op basis waarvan zij onder meer het recht heeft om (i) de betrokken Partij(en) gedurende de looptijd van de Overeenkomst te Screenen en (ii) de Overeenkomst op te schorten of tussentijds te beëindigen vanwege een Integriteitsrisico of het feit dat door de betrokken Partij(en) onvoldoende medewerking aan een Screening of aan het wegnemen van het Integriteitsrisico wordt verleend.
- 4.
Bij aanbestedingen verwijst de gemeente in het aanbestedingsbestek naar de toepasselijkheid van dit beleid.
- 5.
De gemeente is gerechtigd de onderhandelingen of besprekingen ter zake de Overeenkomst te beëindigen indien en zodra de Partij de integriteitsclausule niet accepteert.
- 6.
Bij de beslissing om met een Partij vanwege het bestaan van een Integriteitsrisico
- *geen Overeenkomst aan te gaan,
- *een Partij uit te sluiten van de kans op gunning van een overheidsopdracht of
- *een reeds gesloten Overeenkomst te beëindigen,
maakt de gemeente altijd een afweging tussen het Integriteitsrisico en de maatregel.
Bij deze afweging worden de volgende aspecten betrokken:
- *de maatregelen die een Partij heeft getroffen om herhaling van het Integriteitsrisico te voorkomen;
- *de zwaarte van het Integriteitsrisico in kwestie;
- *het totale aantal Integriteitsrisico’s of onderliggende delicten of kwesties;
- *de verstreken tijd sinds het zich voordoen van het Integriteitsrisico;
- *de vraag of er reeds een (passende) sanctie is opgelegd naar aanleiding van het Integriteitsrisico in kwestie;
- *de mate van betrokkenheid van leidinggevenden of sleutelpersoneel bij het Integriteitsrisico.
- 7.
Indien de gemeente voornemens is om een Overeenkomst te beëindigen wegens een Integriteitsrisico, biedt de gemeente Partij de gelegenheid om op het voornemen te reageren voordat de Overeenkomst daadwerkelijk beëindigd wordt.
Het College van Burgemeester en Wethouders kan besluiten van deze hoorplicht af te zien indiende omstandigheden aanleiding geven tot snel handelen.
Artikel 3 (Screening)
- 1.
De gemeente heeft het recht om voor het aangaan van een Overeenkomst en gedurende de looptijd van een Overeenkomst een Partij Screenen.
- 2.
Bij de Screening maakt de gemeente gebruik van de screeningsmiddelen die haar ter beschikking-staan, met inachtneming van haar wettelijke verplichtingen en bevoegdheden. Deze middelen bestaan in ieder geval uit:
- *Een door een Partij in te vullen Integriteitsverklaring;
- *Het door een Partij laten overleggen van een VOG of een Gedragsverklaring Aanbesteden;
- *Het doen van onderzoek in open bronnen;
- *Het doen van onderzoek in gesloten bronnen;
- *Het vragen van een Bibob-advies bij het Landelijk Bureau Bibob.
- 3.
De gemeente kan advies vragen aan het Landelijk Bureau Bibob bij Overheidsopdrachten in de sectoren als aangewezen in het Besluit Bibob. Voorts kan de gemeente advies vragen aan het Landelijk Bureau Bibob bij vastgoedtransacties in de zin van de Wet Bibob.
- 4.
Indien een Partij geen of onvoldoende medewerking verleent aan een Screening is de gemeente gerechtigd:
- *de onderhandelingen of besprekingen ter zake de Overeenkomst te beëindigen indien de Screening plaatsvindt in het kader van het aangaan van een Overeenkomst;
- *de Overeenkomst op te schorten of te beëindigen indien de Screening plaatsvindt in het kader vaneen lopende Overeenkomst, met inachtneming van haar wettelijke mogelijkheden en, indien van toepassing, de integriteitsclausule.
Artikel 4 (Verplichte uitsluitingsgronden Aanbestedingen)
- 1.
Bij Aanbestedingen is de gemeente verplicht een Partij uit te sluiten van de kans op gunning van de Overheidsopdracht in geval de Partij in de voorafgaande vier jaar onherroepelijk veroordeeld werd voor een of meer van de volgende in het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) genoemde delicten.
- a.
deelneming aan een criminele organisatie (140 Sr)
- b.
omkoping (177, 177a, 178 en 328 ter, tweede lid Sr)
- c.
valsheid in geschrifte (225, 226, 227 en 227a Sr)
- d.
ter eigen bevoordeling opzettelijk nalaten gegevens te verstrekken, terwijl daar een wettelijke verplichting toe bestaat (227b Sr)
- e.
misbruik van EG-subsidie (323a Sr)
- f.
witwassen (420bis, 420ter, 420quater Sr)
- g.
een delict naar buitenlands recht waarvan de delictsomschrijving geacht kan worden overeen te stemmen met de onder a t/m f of de in de relevante aanbestedingsrichtlijn van de Europese Unie genoemde delicten die leiden tot verplicht uitsluiten van een gegadigde.
- 2.
De gemeente kan besluiten om een Partij niet op grond van het eerste lid van de kans op gunning van een Overheidsopdracht uit te sluiten vanwege dwingende redenen van algemeen belang of wanneer naar het oordeel van de gemeente de Partij in kwestie voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen of wanneer uitsluiting met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling van Partij en gelet op het voorwerp van de opdracht niet proportioneel is.
Artikel 5 (Facultatieve uitsluitingsgronden)
- 1.
Bij Aanbestedingen en bij overige Overeenkomsten waaronder Vastgoedtransacties kan de gemeente een Partij uitsluiten van de kans op gunning van de Overheidsopdracht respectievelijk besluiten geen Overeenkomst aan te gaan indien die Partij een delict heeft gepleegd dat in strijd is met de voor hem relevante beroepsgedragsregels of een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft begaan.
Delicten in strijd met de beroepsgedragsregels
- 2.
Bij Aanbestedingen verstaat de gemeente onder delicten die in strijd zijn met de beroepsgedragsregels: onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen voor het (doen) (mede)plegen van of uitlokken van of medeplichtigheid aan de delicten die door de Minister van Veiligheid en Justitie conform artikel 4.7 lid 1 van de Aanbestedingswet en artikel 8 van het Aanbestedingsbesluit betrokken worden in zijn beoordeling van de aanvraag om een Gedragsverklaring Aanbesteden en alle delicten naar buitenlands recht die daarmee vergelijkbaar zijn.
- 3.
Bij overige Overeenkomsten waaronder vastgoedtransacties verstaat de gemeente onder delicten die in strijd zijn met de beroepsgedragsregels naast de in het vorige lid bedoelde delicten tevens onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen voor het (doen) (mede)plegen van of uitlokken van of medeplichtigheid aan:
- a.
fraude c.q. valsheid in geschrifte als bedoeld in artikelen 230, 231, 232 Wetboek van Strafrecht;
- b.
het in strijd handelen met belastingwetgeving als bedoeld in artikel 68 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen of in strijd handelen met strafbepalingen genoemd in wetten op grond waarvan gemeentelijke belastingen worden geheven;
- c.
milieudelicten die volgens de Nederlandse wet kwalificeren als misdrijf;
- d.
alle andere dan de hiervoor bedoelde delicten die volgens het Nederlandse recht gesanctioneerd kunnen worden met een vrijheidsstraf van zes maanden of langer of met een geldboete gelijk aan of hoger dan het bedrag van de vierde categorie van artikel 23 lid 4 Wetboek van Strafrecht voor zover die delicten zien op de professionele integriteit van die Partij;
- e.
naar buitenlands recht met de hiervoor bedoelde delicten vergelijkbare delicten.
Ernstige fouten in de uitoefening van het beroep
- 4.
Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:
- a.
alle delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep.
- 5.
In aanvulling op het in lid 4 bepaalde acht de gemeente een ernstige fout in de uitoefening van het beroep aanwezig indien er, al dan niet blijkend uit een Bibob-advies, gevaar bestaat dat een Overeenkomst door de Partij mede zal worden gebruikt om (i) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, (ii) strafbare feiten te plegen of (iii) dat teneinde een Overeenkomst te sluiten een strafbaar feit is gepleegd.
Het aannemelijk maken van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep
6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk maken:
a. doordat de ernstige fout in de uitoefening van het beroep wordt erkend door de betrokken Partij;
b. door eigen (betrouwbare en verifieerbare) ervaring van voor de gemeente werkzame ambtenaren, ambtsdragers of door de gemeente ingehuurd personeel;
c. door een rechterlijke uitspraak, bindend advies of arbitraal vonnis;
d. door een strafrechtelijke transactie of civielrechtelijke schikking;
e. door een uitspraak of beschikking van een bevoegde autoriteit, waaronder begrepen een uitspraak of beschikking van een tuchtrechter, toezichthouder of geschillencommissie;
f. door een Bibob-advies;
g. door te wijzen op door de bevoegde autoriteiten ingesteld strafrechtelijk onderzoek of strafvervolging;
h. Het niet afdragen van sociale zekerheidsbijdragen of belastingen.
7. De gemeente kan besluiten een Overeenkomst met een Partij niet aan te gaan of te beëindigen indien de Partij niet of niet-tijdig aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale Zekerheidsbijdragen en/of belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland.
Artikel 6
Indien blijkt dat de betrokken ondernemer gefinancierd wordt uit criminele gelden, kan deze omstandigheid, mits hiervoor voldoende bewijs voor handen is, opgevat worden als een aantasting van zijn financiële en economische draagkracht. De gemeente betrekt in haar beoordeling onder meer de totale financiële situatie van de partij, de looptijd van de overheidsopdracht en de hoogte van de te verwachten sancties.
Artikel 7
Deze beleidsregel wordt aangehaald als: Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten 2018.
Roelofarendsveen, 12 juni 2018
Burgemeester en wethouders Kaag en Braassem
de gemeentesecretaris, de burgemeester,
M.E. Spreij mr. K.M. van der Velde-Menting
Toelichting Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten
I. Algemeen
1 Inleiding
De middelen waarover de gemeente beschikt ter uitvoering van haar publieke taken zijn middelen die ‘van ons allemaal’ zijn. De gemeente is gehouden om zorgvuldig met deze middelen om te gaan en ervoor te zorgen dat deze middelen zo goed mogelijk aangewend worden. De gemeente heeft daarbij integriteit hoog in het vaandel staan. Het gaat hierbij niet alleen om het eigen handelen, maar ook om het handelen van derden aan welke de gemeente vergunningen of subsidies verstrekt of waarmee de gemeente een contract sluit. De integriteit van de gemeente kan immers geraakt worden wanneer zij niet-integere gedragingen en/of Partijen faciliteert of zaken doet met niet-integere Partijen. De gemeente wenst dit daarom zo veel mogelijk te voorkomen.
De gemeenteraad heeft op 4 november 2014 het Veiligheidsprogramma Kaag en Braassem 2015-2018 vastgesteld. In dit Veiligheidsprogramma worden kaders gesteld voor de aanpak van veiligheid met als doel het terugbrengen van onveiligheid(sgevoelens) en het verder vergroten van de leefbaarheid in onze kernen. De thema’s die leidend zijn bij de gezamenlijke (integrale) aanpak van (on)veiligheid zijn: veilig wonen en werken, terugdringen alcohol- en drugsgebruik, aanpak overlast en verloedering en het koppelen van de zorg- en veiligheidsketen. Het Veiligheidsprogramma wordt in 2018 geactualiseerd en opnieuw vastgesteld voor de periode 2019-2022. Bij het opstellen van het Veiligheidsprogramma Kaag en Braassem 2019-2022 zal aansluiting worden gezocht bij de veiligheidsthema’s genoemd in het Kernbeleid Veiligheid van de VNG. De vijf veiligheidsthema’s zijn:
- 1.
Veilige woon- en leefomgeving
- 2.
Bedrijvigheid en veiligheid
- 3.
Jeugd en veiligheid
- 4.
Fysieke veiligheid
- 5.
Integriteit en veiligheid
De Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) en de integriteitsclausule dragen bij aan het voorkomen van ondermijning door georganiseerde criminaliteit.
De gemeente ontplooit al jaren initiatieven om te voorkomen dat zij niet-integere partijen faciliteert. Zo heeft de gemeente met betrekking tot het onderwerp integriteit op het gebied van vergunning- en subsidieverlening (publiekrechtelijke domein), naast de bestaande landelijke regelgeving, gemeentelijk beleid ontwikkeld, vooral op het terrein van de Wet Bibob in het kader van de drank en horeca wet en binnen de Algemene Plaatselijke Verordening. Op basis van dit beleid screent de gemeente potentiële Partijen op integriteit voorafgaand aan het verlenen van een vergunning of subsidie. Op het moment dat uit een screening volgt dat de potentiële Partij niet-integer is kan de gemeente op basis van haar beleid, met inachtneming van de wettelijke regels een vergunning vervolgens weigeren, intrekken of daaraan aanvullende voorschriften stellen.
1.2 Aanleiding voor de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten
De gemeente Kaag en Braassem maakt regelmatig gebruik van de publiekrechtelijke mogelijkheden om te voorkomen dat zij niet-integere Partijen faciliteert. Meerdere ontwikkelingen en inzichten hebben geleid tot de behoefte aan een duidelijker integriteitsbeleid in het privaatrechtelijke domein. De toenemende bewustwording en aandacht voor (integriteitsrisico’s bij) vastgoedtransacties, de aanpassing van de Wet Bibob die het mogelijk maakt om Bibob-advies aan te vragen bij het Landelijk Bureau Bibob (LBB) in het kader van een vastgoedtransactie en de Aanbestedingswet zijn belangrijke redenen om het integriteitsbeleid in het privaatrechtelijke domein duidelijker vorm te geven. Hiertoe is de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (hierna: BIO) en de Integriteitsclausule opgesteld. De toelichting op de BIO gaat nader in op de toepassing en uitvoering van het beleid.
1.3 Totstandkoming van de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten en de Integriteitsclausule
Kaag en Braassem wil zoveel mogelijk voorkomen dat niet-integere partijen worden gefaciliteerd in hun activiteiten door middel van het aangaan of laten voortbestaan van overeenkomsten tussen deze partijen en de gemeente, met name ten aanzien van overheidsopdrachten en vastgoedtransacties. Partijen wordt gevraagd bij inschrijving een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend BIBOB formulier mee te sturen, inclusief de vereiste bijlagen. Het niet, onvolledig of niet rechtsgeldig invullen of ondertekenen van dit formulier leidt tot directe uitsluiting van deze selectie. De integriteitsclausule wordt ook opgenomen in het contract. Op basis van deze clausule (en de wet BIBOB) is de gemeente bevoegd tot het screenen van de partij op integriteit. Als uit de screening blijkt dat er sprake is van integriteitschendingen, kan de gemeente de inschrijving ongeldig verklaren dan wel de overeenkomst ontbinden. De gemeente Kaag en Braassem wenst immers geen vastgoedtransacties aan te gaan met partijen waarbij een integriteitsrisico speelt. Integriteitsbeleid geldt uiteraard niet alleen voor de buitenwereld. De gemeentelijke organisatie die de verkoop gaat coördineren zal in haar eigen procedures waarborgen toepassen om de integriteit van de medewerkers verder te verbeteren. Denk hierbij aan eisen met betrekking tot dossiervorming, de ingevoerde externe taxaties voor de waardebepaling, het 4-ogen principe (altijd 2 man aan de onderhandelingstafel).
Het doel van deze beleidsregel is in de eerste plaats transparantie naar de markt over de manier waarop de gemeente tegen integriteit aankijkt. Daarnaast wil de gemeente op basis van deze beleidsregel een open en eerlijk gesprek over integriteitsincidenten met partijen kunnen voeren. De juridische mogelijkheden die in het beleid worden genoemd om partijen te weren bij het aangaan van een overeenkomst of het beëindigen van een overeenkomst ziet de gemeente als een ‘ultimum remedium’. Bij de toepassing van dit beleid is de gemeente gehouden aan de beginselen van behoorlijk bestuur, getracht is om deze beginselen van behoorlijk bestuur expliciet te laten terugkomen in de beleidsregel. Zoals bijvoorbeeld is gedaan met het benoemen van de proportionaliteitsafweging die de gemeente zal maken en hoor en wederhoor welke de gemeente zal toepassen.
2. Algemene beleidsuitgangspunten
2.1 Integriteit als uitgangspunt
Met het opstellen van de BIO heeft de gemeente niet de intentie om een ondernemer of een branche bij voorbaat weg te zetten als niet-integer. De gemeente heeft als uitgangspunt dat de Partij met wie zij zaken doet integer is. Net als die Partij uit mag gaan van de integriteit van de gemeente.
De gemeente gaat er vanuit dat Partijen eventuele integriteitsincidenten vrijwillig of op verzoek van de gemeente melden. Het open gesprek over integriteit en de maatregelen die worden genomen om integriteitsschendingen te verhelpen en/of te voorkomen bevestigt het vertrouwen van de gemeente in Partijen. Gemeente zal met de gepaste vertrouwelijkheid omgaan met deze informatie.
2.2 Transparantie over het begrip integriteit
Integriteit is een vrij abstract begrip. Zonder een duidelijke lijn vanuit de gemeente ontstaat een schijn van willekeur. De gemeente heeft ervoor gekozen om zoveel mogelijk aan te geven wat zij onder niet-integere gedragingen verstaat. Voor de invulling van het begrip ‘integriteit’ in het privaatrechtelijke domein heeft de gemeente aansluiting gezocht bij het aanbestedingsrecht dat van toepassing is op het verstrekken van overheidsopdrachten. Het aanbestedingsrecht kent verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Op deze gronden kunnen, of onder omstandigheden moeten, ondernemers wegens een aan hun integriteit gerelateerd delict of gedraging, van verdere deelname aan een aanbesteding worden uitgesloten. Voorbeelden van verplichte uitsluitingsgronden zijn als een ondernemer onherroepelijk veroordeeld is voor omkoping of heling. Bij de facultatieve uitsluitingsgronden gaat het bijvoorbeeld om het niet voldoen aan de verplichting om sociale zekerheidsbijdragen te betalen.
2.3 Risico gestuurde screening
Bij de beoordeling of een Partij integer is, zal de gemeente de Partij screenen. De screeningsmethodiek die de gemeente hanteert is risico gestuurd. Dit betekent dat de screening qua diepgang kan worden opgeschaald (toegang tot ‘gesloten bronnen’) als hier aanleiding toe is. Het begint met een basale toets. Elk gemeentelijk onderdeel dat een transactie voorbereidt zal een basale toets uitvoeren. Dit houdt in dat de informatie die door de Partij aan de gemeente is verstrekt wordt gecontroleerd. Daarnaast wordt aan de hand van openbaar toegankelijke bronnen bekeken of er aanwijzingen zijn dat een diepgaande screening door een van de gespecialiseerde screeningsonderdelen van de gemeente noodzakelijk is. Het uitgangspunt is dat de gemeente eerst de tot haar eigen beschikking staande mogelijkheden benut om na te gaan of er sprake is van een integriteitsrisico. Het is van belang om telkens de vraag te stellen of de situatie de toegang tot bijzondere gegevens rechtvaardigt (proportioneel) en of het resultaat wellicht met minder ingrijpende maatregelen kan worden bereikt (subsidiair).
De gemeente wil met het risico gestuurd screenen voorkomen dat de lasten van burgers en ondernemers verzwaard worden. Er wordt zoveel mogelijk gewerkt met gegevens die al bekend zijn bij de gemeente en het aantal aan te leveren documenten wordt tot het minimum beperkt. Verdere beschrijving van het screeningsproces staat in paragraaf 4.2.
2.4 Verwerking van persoonsgegevens
In het kader van screening op integriteitsrisico’s kunnen door de gemeente persoonsgegevens van o.a. bestuurders en in sommige gevallen van sleutelpersoneel van Partijen en/of aan Partijen direct of indirect gelieerde personen worden verwerkt. De persoonsgegevens zijn veelal afkomstig van betrokkenen zelf, of zijn afkomstig uit openbare registers (o.a. het Handelsregister en het Kadaster). De persoonsgegevens van Partijen of bij Partijen betrokken personen kunnen in dit kader in een binnen de gemeente gebruikt overeenkomstenregister worden opgenomen. Dit overeenkomstenregister wordt binnen de gemeente gebruikt voor contractbeheer, het uitvoeren van beleid, vermindering van administratieve lasten en voor statistische- en rapportagedoeleinden.
Bij de verwerking van informatie over integriteitsrisico’s wordt de benodigde zorgvuldigheid in achtgenomen. Informatie over een geconstateerd integriteitsrisico is slechts voor een beperkt aantal personen in te zien. Het overeenkomstenregister fungeert niet als een voor alle ambtenaren toegankelijke ‘zwarte lijst’.
2.5 Proportionaliteit van de maatregelen
Ook de te nemen maatregel naar aanleiding van een integriteitsrisico moet worden getoetst aan deze beginselen. Belangrijk is dat de te nemen maatregel in verhouding moet staan tot de ernst van het integriteitsrisico. Dit houdt in dat de maatregel die de gemeente neemt naar aanleiding van een geconstateerd integriteitsrisico in verhouding dient te staan tot de ernst van het integriteitsrisico in kwestie. Er dient afgewogen te worden of een bepaalde gedraging (nog steeds) tegengeworpen kan worden, of dat dit door tijdsverloop of door het door de Partij nemen van passende maatregelen niet meer ge-pastis. In het artikellid staat opgenomen welke aspecten in ieder geval bij de te maken afweging betrokken dienen te worden.
2.6 Rechtsbescherming en hoor en wederhoor
Het besluitvormingstraject om te komen tot het niet aangaan of het beëindigen van een overeenkomst op basis van de uitkomsten van een screening is met waarborgen omkleed. Een Partij krijgt de gelegenheid om een reactie te geven op de bevindingen van de gemeente voordat de gemeente daadwerkelijk een voor een Partij nadelige beslissing neemt. Partij wordt in de gelegenheid gesteld om op dit voornemen te reageren en eventueel door middel van het nemen van adequate maatregelen ten aanzien van het geconstateerde integriteitsrisico aan te tonen dat het integriteitsrisico voor de gemeente is afgenomen. Een en ander kan ertoe leiden dat de gemeente afziet van het beëindigen van de overeenkomst.
De toepassing van het meest ingrijpende screeningsinstrument, het Bibob-advies, kent een eigenrechts-beschermingsprocedure. Een Partij zal nooit worden overvallen door het feit dat er een Bibob-advies wordt aangevraagd, hiervan zal de betrokken Partij op de hoogte worden gesteld (wettelijke notificatieplicht).
In het kader van een aanbesteding kan een uitgesloten Partij zijn uitsluiting betwisten en de (civiele)rechter om een oordeel vragen. Bij Europese aanbestedingen dient (conform artikel 2.127 lid 3 van de Aanbestedingswet) een termijn van minimaal 20 dagen na de uitsluiting of het bekendmaken van de gunningsbeslissing gehanteerd te worden waarbinnen een kort geding kan worden gestart. De rechter kan zich uitspreken over de vraag of de ernstige fout (voldoende) aannemelijk is en of deze fout voldoende ernstig is om uitsluiting van de kans op gunning te rechtvaardigen.
2.7 Contractsvrijheid
In het overeenkomstenrecht staat het beginsel van de contractsvrijheid centraal. In beginsel staat het de gemeente vrij om zelfstandig te bepalen met wie zij een overeenkomst aangaat en onder welke voorwaarden zij dit doet. Dit betekent dat het de gemeente vrij staat om geen overeenkomst te sluiten indien er een integriteitsrisico bestaat ten aanzien van een Partij. De gemeente wenst de (juridische)mogelijkheden om wegens het bestaan van een integriteitsrisico af te zien van het sluiten van een overeenkomst ten volle te benutten. Vanzelfsprekend behoudt de gemeente ook de volledige contractsvrijheid om overeenkomsten niet aan te gaan of te beëindigen op andere gronden dan het bestaan van een integriteitsrisico.
De contractsvrijheid ziet niet alleen op de vrijheid om overeenkomsten al dan niet aan te gaan, maar ook op de inhoud van overeenkomsten. Naast deze beleidsregel is daarom een ‘integriteitsclausule’ een belangrijk onderdeel van het gemeentelijke integriteitsbeleid. De integriteitsclausule biedt naast de bestaande wettelijke mogelijkheden een contractuele basis op grond waarvan de gemeente de bevoegdheid heeft om naar aanleiding van een integriteitsrisico de overeenkomst te beëindigen.
2.8 Verhouding Integriteitsbeleid en Aanbestedingswet en de Wet Bibob
De BIO heeft als doel vele verschillende overeenkomsten op een gelijke manier te behandelen waar het gaat om de integriteit van de Partij. Voor sommige overeenkomsten geldt een bijzonder juridisch kader, bijvoorbeeld voor aanbesteding plichtige opdrachten. De contractsvrijheid wordt door de Aanbestedingswet 2012 beperkt. Deze beleidsregel heeft niet als doel verder te gaan met het beoordelen van de integriteit dan waartoe zij op basis van in het genoemde voorbeeld de Aanbestedingswet en de Wet Bibob bevoegd is. De begrippen en definities die in het Integriteitsbeleid worden gehanteerd sluiten waar mogelijk een op een aan bij de begrippen en definities uit wet en regelgeving, zoals de Aanbestedingswet en de Wet Bibob. Zie verdere uitwerking in paragraaf 4.2 en 4.3.
2.9 Verhouding Integriteitsbeleid en past performance
Naast de BIO is de gemeente bezig met het vormgeven van past performance beleid. De bedoeling is dat de prestaties van contractspartijen zullen worden geëvalueerd en beoordeeld. Dit beleid ziet op de uitvoering van het contract. De vraag of de (persoon van de) contractant integer is valt onder het integriteitsbeleid. Er is een samenloop tussen deze onderwerpen wanneer in de uitvoering van het contract sprake is van ernstige tekortkomingen in de nakoming van het contract. In dat geval kan bij vervolgopdrachten deze ernstige tekortkoming worden meegenomen bij de beoordeling van de integriteit.
3. Toepassingsbereik
3.1 Privaatrechtelijke rechtshandelingen
Zoals al eerder is verwoord beoogt de beleidsregel invulling te geven aan het uitgangspunt dat de gemeente ook in het privaatrechtelijke domein niet-integere Partijen niet wenst te faciliteren. Dit geldt voor alle rechtshandelingen die de gemeente verricht, zoals bij inkoop en aanbestedingen, vastgoedtransacties en alle overige overeenkomsten die de gemeente aangaat. Deze beleidsregel is daarom van toepassing op alle privaatrechtelijke rechtshandelingen die de gemeente verricht, binnen het vermogens- en goederenrecht maar ook binnen het rechtspersonenrecht.
Voorbeelden waarop het beleid van toepassing is:
- *inkopen en aanbestedingen die de gemeente doet;
- *aangaan van een overeenkomst;
- *vastgoedtransacties die de gemeente verricht (waaronder verhuur en uitgifte in erfpacht, alle erfdienstbaarheden die de gemeente vestigt en het wijzigen van een erfpachtrecht);
- *leningen die de gemeente verstrekt;
- *zekerheden (hypotheek en pand) die de gemeente aanneemt;
- *gevallen waarin de gemeente garant staat voor verplichtingen van derden;
- *rechten die de gemeente vervreemdt of bezwaart of in gebruik of in licentie geeft.
Tevens kan gedacht worden aan de aanvaarding van een legaat of erfenis.
Het begrip ‘overeenkomst’ wordt in het kader van deze beleidsregel ruimer gebruikt dan de wettelijke definitie van de overeenkomst.
3.2 Samenloop privaatrechtelijk handelen en publiekrecht
De gemeente beschikt zowel op publiekrechtelijk als op privaatrechtelijk terrein over verschillend mogelijkheden om het faciliteren van niet-integere Partijen te voorkomen. Met enige regelmaat wordt het verlenen van een vergunning of verstrekken van een subsidie voorafgegaan door het sluiten van een overeenkomst met een Partij, bijvoorbeeld in het kader van een ontwikkeling. Uitgangspunt bij het nieuwe integriteitsbeleid is dat daar waar sprake is van een dergelijke samenloop van privaatrechtelijk een publiekrechtelijke betrokkenheid van de gemeente, een Partij zo vroeg mogelijk in het traject wordt gescreend. Tevens is het uitgangspunt dat bij ongewijzigde omstandigheden slechts één screening plaatsvindt.
3.3 Integriteitsclausule (integriteit gedurende de looptijd van de overeenkomst)
Tijdens de looptijd van een overeenkomst kan zich een nieuw integriteitsrisico voordoen of een reeds bestaand integriteitsrisico aan het licht komen. In die gevallen is het wenselijk om hierover het gesprek aan te gaan en zo nodig maatregelen te nemen. Niet alleen het gaan faciliteren, maar ook het blijven faciliteren van niet-integere Partijen raakt immers de integriteit van de gemeente zelf.
Onderdeel van het integriteitsbeleid is het standaard gebruik van een integriteitsclausule in overeenkomsten. Met de integriteitsclausule wordt op een transparante manier aangegeven wat de gemeente in het kader van integriteit van haar wederpartij verwacht. Waarbij het kunnen voeren van een gesprek over integriteit het uitgangspunt is. En welke middelen de gemeente in het uiterste geval ter beschikking staan.
3.4 Werking van de BIO op overeenkomsten die in het verleden zijn gesloten
De BIO treedt niet met terugwerkende kracht in werking. Overeenkomsten waarin niet is verwezen naar integriteitsbeleid of waarin geen integriteitsclausule is opgenomen worden niet geraakt door het inwerking treden van dit beleid. Dit is anders wanneer er in de overeenkomst wordt verwezen naar ‘dan geldend integriteitsbeleid’. In dat geval is de beleidsregel wel van toepassing op de overeenkomsten. In verscheidene overeenkomsten van de gemeente zijn integriteitsclausules opgenomen, in veel gevallen betreft het een andere clausule dan die samen met de BIO is vastgesteld. Waar mogelijk wordt de BIO betrokken bij de uitleg van de integriteitsclausules.
4. Wijze van integriteitsbeoordeling
4.1 De screeningsmethodiek
Bij de beoordeling of een Partij integer is, zal de gemeente de Partij screenen. De screeningsmethodiek die de gemeente hanteert is risico gestuurd. Dit betekent dat de screening qua diepgang kan worden opgeschaald (toegang tot gesloten bronnen) als hiertoe aanleiding is. Het begint met een basale toets. Elk gemeentelijk onderdeel dat een transactie voorbereidt zal een basale toets uit te voeren. Dit houdt in dat de informatie die door de Partij aan de gemeente is verstrekt door middel van een integriteitsverklaring wordt gecontroleerd. Daarnaast wordt gekeken in informatie uit openbare bronnen zoals de media, openbare gedeelten van het internet, het handelsregister van de Kamer van Koophandel, het Kadaster et cetera. Deze informatie kan leiden tot het stellen van aanvullende vragen en/of tot aanwijzingen dat een diepgaande screening door een van de gespecialiseerde screeningsonderdelen van de gemeente noodzakelijk is.
In de gevallen waar de Aanbestedingswet dit verplicht, wordt als integriteitsverklaring van het wettelijk voorgeschreven model voor een ‘Eigen Verklaring’ gebruik gemaakt. Achterliggende bewijsstukken worden vervolgens in beginsel alleen opgevraagd bij een Partij die daadwerkelijk voor selectie of gunning in aanmerking komt.
Een integriteitsverklaring kan, net als het wettelijk verplicht te gebruiken model Eigen Verklaring bij aanbestedingen, een apart document zijn. Een integriteitsverklaring kan ook onderdeel zijn van het (voorwaardelijke) aanbod tot het sluiten van een overeenkomst. Door ondertekening van een integriteitsverklaring verklaart de partij dat er op dat moment en in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geen integriteitsrisico’s als bedoeld in deze beleidsregel op haar van toepassing zijn. Indien er wel een integriteitsrisico van toepassing is, dient de Partij dit te melden.
Indien de resultaten van de eerste basale toets daartoe aanleiding vormen, kan er een meer diepgaande toets worden uitgevoerd en kan binnen de wettelijke grenzen, een Bibob-advies worden aangevraagd of via het RIEC informatie worden opgevraagd.
Indien daar gedurende de looptijd van een overeenkomst aanleiding toe bestaat, kan eveneens tot screening worden overgegaan. De werkwijze is hierbij identiek aan het screenen voordat een overeenkomst gesloten wordt.
4.2 Koppeling begrip integriteit met de uitsluitingsgronden
In de Aanbestedingswet speelt integriteit een belangrijke rol bij de verplichte en facultatieve uitsluitings-gronden. De EU-wetgever heeft door middel van de richtlijnen waarop de Aanbestedingswet is gebaseerd een gesloten stelsel van uitsluitingsgronden gecreëerd. De opgenomen uitsluitingsgronden zijn hierdoor limitatief bedoeld. Bij andere privaatrechtelijke rechtshandelingen (zoals niet aanbestede opdrachten of vastgoedtransacties) is de gemeente niet aan dit limitatieve kader gebonden.
De verplichte uitsluitingsgronden zijn in artikel 4 lid 1 van de BIO overgenomen. Bij verplicht Europees aan te besteden overheidsopdrachten is de gemeente op basis van artikel 2.86 Aanbestedingswet gehouden om een gegadigde van de kans op gunning van de opdracht uit te sluiten als deze bij onherroepelijk vonnis of arrest veroordeeld is voor een van de genoemde delicten. Afwijken van deze regel is alleen mogelijk vanwege de in artikel 2.88 van de Aanbestedingswet genoemde gronden. Deze zijn inde BIO overgenomen in artikel 4 lid 2.
De facultatieve uitsluitingsgronden die op integriteit zien staan in artikel 2.87 lid 1 sub b en c van de Aanbestedingswet. Indien een van de omstandigheden bedoeld in de facultatieve uitsluitingsgronden aan de orde is, dan geldt dat de gemeente niet verplicht maar bevoegd is om een gegadigde van de kans op gunning van de opdracht uit te sluiten.
De twee facultatieve uitsluitingsgronden zijn in de Aanbestedingswet verwoord als ‘open normen’. Deze open normen zijn ‘een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak, gedaan op grond van de op gegadigde of inschrijver van toepassing zijnde wet- en regelgeving wegens overtreding van een voor hem relevante beroepsgedragsregel’ en ‘het door de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan hebben’.
Diverse andere Nederlandse overheden hebben reeds in een beleidsregel verduidelijkt hoe zij de openbegrippen interpreteren. In de BIO wordt in artikel 5 lid 2 t/m lid 4 verduidelijkt hoe de gemeente Kaag en Braassem de open begrippen interpreteert. Omwille van de uniformiteit en objectiveerbaarheid van het begrip ’integriteit’ kiest de gemeente er voor om alle delicten en omstandigheden die in het aanbestedingsrecht een integriteitsrisico vormen, ook in het privaatrechtelijke domein als integriteitsrisico aan te merken. In de rest van het privaatrechtelijke domein (bij andere overeenkomsten dan aanbestede overheidsopdrachten) geldt echter dat er meer delicten en omstandigheden als integriteitsrisico worden gezien en dat de gemeente meer contractsvrijheid toekomt om Partijen te weren. Artikel 2 lid 1, tweede bulletpoint BIO maakt in samenhang met artikel 5 lid 3 BIO duidelijk dat deze vrijheid niet ingeperkt is.
4.3 Integriteit en vastgoedtransacties
Het integriteitsbeleid van de gemeente is door deze beleidsregel uitgebreid met vastgoedtransacties. Deze uitbreiding is onder andere ingegeven door de kwetsbaarheid van de vastgoedmarkt voor misbruiken het feit dat de gemeente jaarlijks een groot aantal vastgoedtransacties verricht. Het voorkomen dat de gemeente bij haar transacties niet-integere Partijen faciliteert is daarom een van de speerpunten van het integriteitsbeleid.
Het college kan bijvoorbeeld besluiten dat specifieke vastgoedtransacties of bepaalde soorten vastgoedtransacties slechts onder voorwaarden door de gemeente verricht zullen worden. Bijvoorbeeld indien overeengekomen wordt dat de betreffende onroerende zaak slechts mag wijzigen, aan een derde mag worden overgedragen of ten behoeve van een derde met een persoonlijk of zakelijk recht mag worden bezwaard na toestemming door het college. Het college kan deze toestemming weigeren indien Partij of de derde geen of onvoldoende medewerking verleent aan screening door de gemeente. Door middel van een aanwijzingsbesluit kan het bestuur flexibel en proportioneel op de marktontwikkelingen inspelen en kan onnodige lastenverzwaring worden voorkomen.
Sinds de wijziging van de Wet Bibob per 1 juni 2013 vallen vastgoedtransacties van de gemeente met private partijen onder het toepassingsbereik van de wet. De Wet Bibob biedt gemeenten de mogelijkheid een onderzoek in te stellen naar de integriteit van de partij met wie zij een vastgoedtransactie wil aangaan of reeds een overeenkomst heeft gesloten. In de BIO wordt de Wet Bibob genoemd als een van de instrumenten voor integriteitsonderzoek. De BIO schept hiermee het beleidsmatig kader. Het college heeft de wijze waarop het Bibob-instrumentarium bij gemeentelijke vastgoedtransacties wordt toegepast uitgewerkt in een aparte beleidslijn. Hierbij gelden ook de uitgangspunten ten aanzien van rechtsbescherming, hoor en wederhoor, administratieve lastenverlichting en proportionele en subsidiaire toepassing.
II. Artikelgewijze toelichting
Artikel 1 sub a:
Door ‘onder bezwarende titel’ op te nemen in plaats van ‘tegen betaling’ valt ook de betaling anders dan in geld onder de definitie. De gemeente kan als tegenprestatie voor het uitvoeren van een opdracht bijvoorbeeld een exploitatierecht aan een Partij verstrekken.
Artikel 1 sub b:
De definitie van aanbesteding in artikel 1 sub b van de BIO verduidelijkt dat alleen de inkoop procedures waarbij overheidsopdrachten die nationaal of Europees (of nog breder dan Europees) aangekondigd worden en waarop in beginsel iedere gegadigde een aanmelding of inschrijving kan doen, als aanbesteding worden gezien.
Het inkopen met behulp van andere procedures (zoals rechtstreeks ‘onderhands’ gunnen en het gericht vragen van een of meerdere offertes) geldt – omdat voor deze inkopen de (meeste) regels uit de Aanbestedingswet niet van toepassing zijn - volgens de methodiek van de BIO niet als aanbesteding, maar als een andere overeenkomst.
Zogenaamde 2B-diensten (diensten die op grond van de Aanbestedingswet niet aanbesteed hoeven te worden) gelden op grond van het voorgaande dus alleen als aanbesteding indien de gemeente er(uit eigen beweging) voor kiest om de overheidsopdracht in kwestie nationaal of Europees open te stellen voor het indienen van aanmeldingen of inschrijvingen.
Artikel 1 sub c:
De Aanbestedingswet vormt het Nederlandse wettelijke kader met betrekking tot het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsbesluit betreft de algemene maatregel van bestuur waarin enkele onderwerpen uit de Aanbestedingswet nader geregeld zijn. Deze onderwerpen betreffen onder andere de bij aanbestedingen te hanteren Eigen Verklaring, de Gids Proportionaliteit en de Gedragsverklaring Aanbesteden.
Artikel 1 sub d:
Het Besluit Bibob is een op de Wet Bibob gebaseerde algemene maatregel van bestuur (Amvb). Met Besluit Bibob wordt in dit kader de Amvb van 12 april 2003 inclusief de later daarin aangebrachte wijzigingen bedoeld.
Artikel 1 sub f:
In veel gevallen zal de gemeente van een Partij vragen om een (al dan niet zo genoemde) integriteitsverklaring te ondertekenen. Soms wordt hiervoor een los te ondertekenen document gehanteerd en in sommige gevallen zal de integriteitsverklaring onderdeel uitmaken van een schriftelijke overeenkomst. Bij aanbestedingen betreft de integriteitsverklaring het conform de Aanbestedingswet bij ministeriële regeling voorgeschreven model voor een ‘Eigen Verklaring’. Bij andere overeenkomsten dan aanbestede overheidsopdrachten kan een door de gemeente opgestelde ‘Eigen Verklaring’ gehanteerd worden als integriteitsverklaring. Door verwijzing naar de BIO in de integriteitsverklaring of in de aanbestedingsdocumenten (het bestek) verduidelijkt de gemeente wat zij in ieder geval verstaat onder de uitsluitingsgronden ten aanzien waarvan in de integriteitsverklaring een verklaring wordt afgelegd.
Ook kan het voorkomen dat een integriteitsverklaring onderdeel uitmaakt van een overeenkomst waarbij geldt dat door ondertekening van de overeenkomst aldus ook hetgeen verwoord is in de integriteitsverklaring verklaard wordt. Door ondertekening van het losse document of een overeenkomst met daarin een integriteitsverklaring verklaart (een potentiële) wederpartij van de gemeente dat op het moment van ondertekening bepaalde integriteitskwesties niet aan de orde zijn. Bij overheidsopdrachten die aanbesteed worden maakt de (model) Eigen Verklaring standaard onderdeel uit van de op het moment van inschrijving in te dienen stukken. Het bij het indienen van de inschrijving niet inleveren van het document zal ertoe leiden dat de inschrijving niet beoordeeld wordt. Bij de meeste vastgoedtransacties zal standaard met een in de overeenkomst op te nemen integriteitsverklaring gewerkt worden. In dit geval maakt hetgeen verklaard wordt onderdeel uit van de integriteitsclausule van de overeenkomst. Het is echter ook mogelijk om reeds in de onderhandelingsfase voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot een vastgoedtransactie een losse integriteitsverklaring of ‘Eigen Verklaring’ te laten ondertekenen door een potentiële contractspartij.
Artikel 1 sub g:
De mogelijke partijen waarmee de gemeente in het privaatrechtelijke verkeer ‘zaken doet’ zijn beperkt tot de in artikel 1 sub j gekwalificeerde partijen. Een integriteitsrisico is echter niet altijd gelegen in de wederpartij van de gemeente zelf. Het is immers vaak niet de rechtspersoon (veelal een B.V. of N.V.)waarmee de gemeente zaken doet die iets op haar kerfstok heeft, maar de bestuurder of de leidinggevende ervan. Integriteitsrisico’s kunnen ook bestaan omdat een (potentiële) wederpartij van de gemeente in relatie staat tot een aantoonbaar niet-integere of omstreden persoon of Partij.
Artikel 1 sub i:
Door onder overeenkomst ‘alle privaatrechtelijke rechtshandelingen’ die de gemeente Kaag en Braassem verrichtte verstaan, vallen alle eenzijdige en meerzijdige rechtshandelingen, waaronder overeenkomsten, onder het beleid. Het beleid is hierdoor op het volledige privaatrechtelijke spectrum van toepassing. Ook wanneer de gemeente voornemens is om ten behoeve van (c.q. jegens) een Partij een eenzijdige rechtshandeling te verrichten heeft de gemeente de vrijheid om de rechtshandeling vanwege integriteitsrisico’s niet te verrichten en een Partij desgewenst eerst te screenen.
Artikel 1 sub l:
In artikel 1 sub l staat opgesomd wat de gemeente onder een vastgoedtransactie verstaat. Sub (i) m.b.t. het verwerven, vervreemden, vestigen of wijzigen van een eigendomsrecht of zakelijk recht met betrekking tot een onroerende zaak ziet onder andere op de uitgifte in erfpacht, het vestigen van opstalrechten, splitsing van een erfpachtrecht (‘verticaal’ in meerdere erfpachtrechten of in appartementsrechten),verandering van bestemming of hoeveelheid bebouwing van een erfpachtrecht, de reserveringen van een bouwkavel en het vestigen van erfdienstbaarheden (zoals het recht van overpad).
Sub (iv) kan gezien worden als ‘een vreemde eend in de bijt’. Het ‘deelnemen aan of vervreemden of verwerven van een belang in een rechtspersoon of personenvennootschap die het recht op eigendom of een zakelijk recht met betrekking tot die onroerende zaak heeft of die onroerende zaak huurt of verhuurt of die overwegend of uitsluitend tot doel heeft het exploiteren en beheren van de in het artikellid genoemde rechten’, valt in het normale taalgebruik immers niet onder de noemer vastgoedtransactie. In het kader van de eenduidigheid sluit de gemeente echter aan bij de wijziging van de Wet Bibob waarin ook dit soort transacties onder de noemer vastgoedtransacties wordt gerekend. Voor de Kaag en Braassemse praktijk is het immers zinvol om ook dergelijke transacties conform de werkwijze m.b.t. het verrichten van een integriteitsscreening bij vastgoedtransacties te kunnen behandelen.
Ook wanneer in het kader van gebiedsontwikkeling wordt gewerkt in een publiek private samenwerking (PPS-constructie), is het zinvol om conform de werkwijze bij vastgoedtransacties te werken. Dat in dit kader eventueel een Bibob-advies aangevraagd kan worden, kan hierbij zeker van nut zijn.
Met sub (v) wordt de situatie bedoeld waarin de gemeente in een eerdere vastgoedtransactie met een Partij reeds is overeengekomen dat voor de overdracht van de onroerende zaak of een op een onroerend goed gevestigd zakelijk recht aan een derde, of voor de wijziging van de onroerende zaak of het daarop gevestigde zakelijk recht, (privaatrechtelijke) toestemming van de gemeente is vereist. In de gemeentelijke erfpachtpraktijk is het gebruikelijk dat erfpachters voor wijziging van hun erfpachtrecht toestemming van de gemeente behoeven. Door deze wijzigingen onder de definitie van vastgoedtransacties te brengen wordt verduidelijkt dat wijzigingen ook aanleiding tot screenen van een Partij kunnen vormen.
Het vereiste dat goedkeuring door de gemeente gegeven dient te worden voordat een Partij de eerder van de gemeente geleverd gekregen onroerende zaak of een zakelijk recht mag vervreemden is geen-standaardvereiste. Van de mogelijkheid om een dergelijk toestemmingsvereiste te bedingen wordt door de gemeente slechts bij uitzondering gebruik gemaakt. Het is denkbaar dat inde toekomst vaker in specifieke gebieden of bij de uitgifte van voor de gemeente belangrijk vastgoed met een toestemmingsvereiste bij vervreemding gewerkt zal worden. Gelet op de ongewenste beperking van de vrijeverhandelbaarheid van vastgoed zal een dergelijk vereiste geen standaard contractsbepaling worden in de gemeentelijke gronduitgiftepraktijk, maar alleen in bijzondere gevallen worden opgenomen.
Artikel 1 sub m:
Onder VOG wordt zowel de reguliere VOG voor natuurlijke personen als de door rechtspersonen aan te vragen VOG (de VOG-rp) bedoeld.
Artikel 2 lid 1 eerste bulletpoint
Voor overheidsopdrachten die op basis van deel 2 of deel 3 van de Aanbestedingswet verplicht Europees aanbesteed moeten worden, geldt een restrictiever uitsluitingskader dan voor andere overeenkomsten. Voor deze opdrachten geldt dat wanneer een integriteitsrisico bestaat gegadigden van de kans op gunning van een opdracht uitgesloten kunnen worden door een beroep te doen op een van de in artikelen 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet genoemde uitsluitingsgronden of door een Partij als niet geschikt voor het verkrijgen van de opdracht aan te merken omdat deze niet voldoet aan een gestelde eis m.b.t. de financieel economische draagkracht (artikel 2.90 van de Aanbestedingswet).
Voor door de gemeente conform de Aanbestedingswet Europees aan te besteden opdrachten geldteen gesloten stelsel van uitsluitingsgronden; dit stelsel is opgenomen in artikel 4 en 5 van de BIO. Inde BIO verklaart de gemeente hetzelfde gesloten stelsel van uitsluitingsgronden van toepassing op de door de gemeente uit eigen beweging (nationaal of Europees) aanbestede overheidsopdrachten. De Aanbestedingswet laat het toe om bij overheidsopdrachten die onverplicht (‘uit eigen beweging’) aanbesteed worden aparte uitsluitingsgronden te hanteren. In het kader van de voorzie baarheid en uniformiteit, kiest de gemeente er echter voor om op alle aanbestede overheidsopdrachten dezelfde uitsluitingsgronden van toepassing te laten zijn.
Wanneer ten aanzien van een gegadigde bij een aanbesteding een integriteitsrisico geconstateerd wordt, dient het betreffende risico onder een van de in artikel 4 of 5 genoemde uitsluitingsgronden geschaard te kunnen worden. Indien dit niet kan, kan de Partij in kwestie niet worden uitgesloten. In de genoemde artikelen maakt de gemeente duidelijk welke niet-integere gedragingen zij zoal tot de uitsluitingsgronden rekent. Door dit te doen is voor iedereen voorzienbaar welke omstandigheden mogelijk tot uitsluiting van de kans op gunning van een opdracht kunnen leiden.
Bij aanbestede overheidsopdrachten dient uitsluiten onderscheiden te worden van het controleren of een Partij voldoet aan een gestelde geschiktheidseis. In artikel 6 van de BIO staat een situatie als integriteitsrisico beschreven op grond waarvan gesteld kan worden dat een Partij niet voldoet aan de geschiktheidseis ten aanzien van financieel economische draagkracht. Het gaat om situaties waarin blijkt dat de betrokken Partij gefinancierd wordt uit criminele gelden.
Artikel 2 lid 1 tweede bulletpoint
Bij andere overeenkomsten dan nationaal of Europees aanbestede overheidsopdrachten wordt voor de interpretatie van het begrip integriteitsrisico in de BIO bij dit stelsel aangesloten. Dit stelsel is uitdrukkelijk niet als limitatieve opsomming bedoeld van wat de gemeente bij andere overeenkomsten onder een integriteitsrisico kan verstaan. Bij de uitvoering van het beleid dient voorkomen te worden dat de BIO onnodig streng of ‘te zwart/wit’ wordt toegepast.
Indien er naast het bestaan van een integriteitsrisico eveneens een andere aanleiding is om met een specifieke Partij definitief geen overeenkomst aan te gaan of een overeenkomst daadwerkelijk te beëindigen, dan gelden de gebruikelijke procedures.
Artikel 2 lid 2
Het integriteitsbeleid van de gemeente zou weinig effect hebben en misschien zelfs wel negatieve effecten als bij de integriteitscreening uitsluitend naar de ondertekenende partij wordt gekeken. Immers criminele organisaties of groepen kunnen in een zodanig verband opereren dat daarin ook natuurlijke personen of rechtspersonen zijn opgenomen waarvan geen justitiële of politiële antecedenten bekend zijn. Deze ‘schone’ natuurlijke personen of rechtspersonen, de zogenoemde stromannen of katvangers, kunnen in een voorkomend geval als contractspartij of bestuurder optreden. Om te voorkomen dat het beleid van de gemeente tot gevolg heeft dat stromanconstructies worden gebruikt is de integriteitsscreening niet strikt beperkt tot de ondertekenende Partij.
Bij de beoordeling of er sprake is van een integriteitsrisico dienen niet alleen de gedragingen van de (rechts-)persoon zelf betrokken te worden. Het gebeurt vaak dat de bestuurder of de financier van een Partij of een andere direct of indirect bij een onderneming betrokken persoon degene is die feitelijk de niet-integere handeling verricht ten gevolge waarvan een integriteitsrisico ten aanzien van de Partij ontstaat. De gemeente rekent daarom de relevante niet-integere gedragingen van de in dit artikellid genoemde Gelieerde Partijen toe aan de Partij. Onder de opsomming van Gelieerde Partijen vallen de huidige en voormalige bestuurders, de formele leidinggevenden of de niet als leidinggevende opgevoerde personen die dat indirect feitelijk wel waren, degenen die zeggenschap hebben of hadden, rechtspersonen die onderdeel uitmaken of uitmaakten van dezelfde groep of holding en personen of bedrijven die anderszins in een zakelijk samenwerkingsverband staan of stonden. Natuurlijk is het enkele bestaan van een (familie)relatie met een omstreden persoon op zichzelf niet voldoende om een zakelijk samenwerkingsverband aan te nemen. Bij het zakelijk samenwerkingsverband kan worden gedacht aan sleutelpersoneel, verstrekkers van een lening of investeerders en onderaannemers en kan aangeknoopt worden bij de Bibob-jurisprudentie binnen het bestuursrechtelijke domein.
Artikel 2 lid 3
Tot het gemeentelijke integriteitsbeleid op het gebied van het privaatrecht behoort naast de BIO en deze toelichting ook een integriteitsclausule. Deze clausule wordt opgenomen in de overeenkomst en geeft de gemeente in aanvulling op de wettelijke mogelijkheden de bevoegdheid om de overeenkomst naar aanleiding van integriteitsrisico’s te beëindigen. Door ondertekening van een overeenkomst met daarin de integriteitsclausule verklaart de Partij verder dat op het moment van sluiten van de overeenkomst geen integriteitsrisico bestaat en verbindt zij zich om zich te onthouden van niet-integere gedragingen (waaronder de in de beleidsregel genoemde integriteitsrisico’s). Indien blijkt dat een Partij ten tijde van de ondertekening niet conform de waarheid heeft verklaard, kan een overeenkomst in de daarvoor in aanmerking komende gevallen beëindigd worden. De clausule geeft de gemeente eveneens de bevoegdheid om de Partij op integriteitsrisico’s te screenen gedurende de looptijd van de overeenkomst en zorgt ervoor dat in dit kader eventueel (wanneer ook de Wet Bibob dit toelaat) een Bibob-advies aangevraagd kan worden.
De gemeente verwacht niet dat zij frequent van de mogelijkheid om overeenkomsten wegens integriteitsrisico’s te beëindigen gebruik zal maken. In de hopelijk sporadische toekomstige gevallen waarin de gemeente wel voornemens is van deze bevoegdheid gebruik te maken, zal zij vanzelfsprekend zorgvuldig omgaan met deze (contractuele) bevoegdheid. Vooraf dient de gemeente daarom te beoordelen of het beëindigen van een overeenkomst: (1) in verhouding staat tot het aangetroffen integriteitsrisico (proportionaliteit) en (2) of de partij in kwestie reeds voldoende maatregelen heeft genomen om de oorzaak van het integriteitsrisico weg te nemen (maatregelen jegens de verantwoordelijke nemen, gelieerde partij ‘ontvlechten’ etc.) en om herhaling van het aangetroffen integriteitsrisico te voorkomen. Het zal (ernstige uitzonderingen daargelaten) veelal niet gepast zijn om een reeds gesloten overeenkomst na aantreffen van een integriteitsrisico direct te beëindigen. De gemeente zal in dergelijke gevallenhaarcontractspartner daarom eerst de gelegenheid bieden om te reageren op de bevindingen van de gemeente voordat een overeenkomst daadwerkelijk opgezegd of ontbonden wordt. Zodoende kan bekeken worden of en in hoeverre er nog (al dan niet aanvullende contractuele) maatregelen getroffen kunnen worden om het integriteitsrisico voor de gemeente weg te nemen of te beheersen voordat een overeenkomst daadwerkelijk beëindigd wordt.
Artikel 2 lid 6
Aan de keuze om vanwege het bestaan van een integriteitsrisico al dan niet over te gaan tot het weren van een Partij of de contractuele relatie met een Partij te verbreken dient een proportionaliteitsafweging ten grondslag te liggen. Dit houdt in dat de maatregel die de gemeente neemt naar aanleiding van een geconstateerd integriteitsrisico in verhouding dient te staan tot de ernst van het integriteitsrisico in kwestie. Er dient afgewogen te worden of een bepaalde gedraging (nog steeds) tegengeworpen kan worden, of dat dit door tijdsverloop of door het door de Partij nemen van passende maatregelen niet meer gepast is. In het artikellid staat opgenomen welke aspecten in ieder geval bij de te maken afweging betrokken dienen te worden.
Artikel 2 lid 7
Zoals hiervoor in de toelichting op artikel 2 lid 3 reeds beschreven werd, biedt de gemeente haar contractspartners bij voorgenomen beëindigen van overeenkomsten wegens een integriteitsrisico in beginsel de gelegenheid om op dit voornemen te reageren voordat een overeenkomst daadwerkelijk beëindigd wordt. Partij wordt op die manier in de gelegenheid gesteld om op dit voornemen te reageren en eventueel door middel van het nemen van adequate maatregelen ten aanzien van het geconstateerde integriteitsrisico aan te tonen dat het integriteitsrisico voor de gemeente is afgenomen. Een en ander kan leiden tot het afzien van de gemeente van het beëindigen van de overeenkomst.
Artikel 3 lid 2
De gemeente beschikt over een aantal screeningsinstrumenten dat de gemeente in staat stelt om te onderzoeken of er sprake is van integriteitsrisico’s. Daartoe kan de gemeente, met in achtneming van de betreffende wettelijke bepalingen, de genoemde instrumenten inzetten.
Integriteitsverklaring: Door ondertekening van een integriteitsverklaring verklaart een Partij dat bepaalde integriteitsrisico’s niet op haar van toepassing zijn. De integriteitsverklaring wordt voorafgaand aan het aangaan van een overeenkomst of als onderdeel van een overeenkomst getekend. Als na controle van de integriteitsverklaring blijkt dat deze niet conform de waarheid is ingevuld, kan besloten worden geen overeenkomst aan te gaan. Indien na het sluiten van een overeenkomst blijkt dat de Partij de verklaring niet conform de waarheid heeft ingevuld, dan kan de gemeente de overeenkomst mogelijk op grond van een wilsgebrek vernietigen of besluiten de overeenkomst te ontbinden wegens het bestaan van een integriteitsrisico. Zie tevens de toelichting bij Artikel 1 sub f.
Openbare bronnen: Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een integriteitsrisico kan de gemeente gebruik maken van alle (gratis en betaalde) openbare informatie die haar ter beschikking staat. Deze informatie kan o.a. afkomstig zijn uit alle media waaronder alle publiekelijk toegankelijke delen van het internet, het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, het Kadaster, abonnementsservices als Graydon, gepubliceerde vonnissen, arresten en al dan niet gerechtelijke juridische uitspraken en het faillissementenregister.
Gesloten bronnen: Op basis van de Wet Politiegegevens kunnen politiegegevens worden verstrekt aan de partners van een samenwerkingsverband, voor zover dit met het oog op een zwaarwegend algemeen belang noodzakelijk is. Het Regionaal Informatie en Expertise Centrum Hollands Midden (hierna: RIEC) is een dergelijk samenwerkingsverband. In het kader van het RIEC is met o.a. de gemeente een convenant ten behoeve van Bestuurlijke en Geïntegreerde Aanpak Georganiseerde Criminaliteit, Bestrijding Handhavingsknelpunten en Bevordering Integriteitsbeoordelingen afgesloten waarbij met het oog op de geïntegreerde aanpak van georganiseerde criminaliteit op grond van artikel 20 van genoemde wet is besloten tot het verstrekken van bepaalde politiegegevens aan de convenantpartners. Voordat gegevens kunnen worden opgevraagd moet er sprake zijn van aanwijzingen van georganiseerde criminaliteit.
VOG / Gedragsverklaring Aanbesteden: Het door een Partij laten overleggen van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG, of voor rechtspersonen de VOG-rp) of een Gedragsverklaring Aanbesteden (GA) is voorde gemeente een manier om een Partij te screenen. Een Partij waarvan de gemeente een VOG of GA wenst, dient de VOG of GA (meestal) zelf aan te vragen en draagt daarvoor de kosten. De VOG en GA worden verstrekt door het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent Gedrag (COVOG), een onderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Het COVOG doet o.a. onderzoek naar door de aanvrager gepleegde strafbare feiten. Het COVOG betrekt bij haar onderzoek voor het al dan niet verstrekken vaneen VOG niet alleen onherroepelijke veroordelingen, maar ook andere afdoeningsvormen (sepots en transacties). Verder worden ook politiegegevens bij de afweging betrokken. Bij een GA wordt door het COVOG alleen naar onherroepelijke veroordelingen gekeken. Bij een VOG-rp en een GA heeft het onderzoek naar een onderneming niet alleen betrekking op de onderneming zelf, maar ook op (voormalig)bestuurders en gevolmachtigden. Er wordt geen VOG verstrekt indien geconstateerde (strafbare)gedragingen relevant zijn voor het doel waarvoor de verklaring is aangevraagd. De GA is, aangezien deze inhoudelijk beter aansluit bij de aanbestedingsregels dan de VOG, bij aanbestedingen het aangewezen middel.
Bibob-advies: Ter beoordeling van de integriteit van wederpartijen heeft de gemeente bij overheidsopdrachten in de sectoren bouw, ICT en milieu (de in het Besluit Bibob benoemde sectoren) de bevoegdheid om het Landelijk Bureau Bibob te vragen om advies uit te brengen. De Wet Bibob maakt hierbij geen-onderscheid tussen Europees aan te besteden opdrachten en andere opdrachten.
Met de wijziging van de Wet Bibob per 1 juni 2013 heeft de gemeente de bevoegdheid gekregen om -naast overheidsopdrachten - ook bij vastgoedtransacties een advies aan het Landelijk Bureau Bibob te vragen. Het Landelijk Bureau Bibob adviseert de gemeente over de mate van gevaar dat de vastgoedtransactie zal worden gebruikt voor, kortweg, witwassen en/of over de mate van gevaar dat het onroerend goed zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Op basis van de inhoud, bevindingen en conclusies van het Bibob-advies kan de gemeente beslissen een overeenkomst niet aan te gaan, of een reeds gesloten overeenkomst op grond van de integriteitsclausule op te schorten of te beëindigen. Alvorens de gemeente een vastgoedtransactie niet aangaat of een reeds gesloten overeenkomst opschort of beëindigt, wordt de Partij in de gelegenheid gesteld een afschrift van het Bibob-advies te ontvangen en hierop een reactie te geven.
Het advies van het LBB kan bijdragen aan de besluitvorming omtrent het al dan niet weren van een Partij wegens een integriteitsrisico. Ook kan naar aanleiding van (de inhoud van) het advies besloten worden de betreffende vastgoedtransactie niet te verrichten of de overeenkomst in het geheel niet meer aan te gaan dan wel maatregelen te treffen om het integriteitsrisico weg te nemen of om overeenkomsten op te schorten of te beëindigen. Het gemeenteonderdeel namens welk een Bibob-advies is aangevraagd dient de Partij te informeren over het feit dat een advies is aangevraagd. De Partij heeft het recht om het door het Landelijk Bureau Bibob afgegeven advies desgewenst in te zien.
Artikel 3 lid 3:
De bevoegdheid om advies te vragen aan het Landelijk Bureau Bibob is neergelegd in artikel 5 lid 2 en 3 Wet Bibob. Uit de memorie van toelichting op de Wet Bibob en wetsgeschiedenis volgt de wenselijkheid voor rechtspersonen met een overheidstaak om deze bevoegdheid in beleid te vervatten. In dit kader is de bevoegdheid om advies te vragen ex artikel 5 lid 2 en 3 Wet Bibob expliciet opgenomen in dit artikellid. De bevoegdheid een advies aan te vragen ziet op alle in het Bibob-besluit aangewezen Overheidsopdrachten en Overeenkomsten. Eveneens is de bevoegdheid om bij vastgoedtransacties advies te vragen ex artikel 5a Wet Bibob in dit artikel expliciet opgenomen. Deze bevoegdheid heeft het college verder uitgewerkt in de beleidslijn Wet Bibob en Vastgoedtransacties.
Artikel 4 lid 1:
In dit artikel staan de delicten genoemd waarvoor geldt dat de gemeente bij aanbestede overheidsopdrachten in beginsel verplicht is om een gegadigde van de kans op gunning van een opdracht uit te sluiten als deze onherroepelijk voor deze delicten is veroordeeld. De zogenoemde ‘verplichte uitsluitingsgronden’ van artikel 2.86 van de Aanbestedingswet.
De bij aanbestedingen ‘verplichte uitsluitingsgronden’ hanteert de gemeente ook als integriteitsrisico bij andere overeenkomsten (niet aanbestede overheidsopdrachten en vastgoedtransacties). Bij andere overeenkomsten geldt wel dat de gemeente een grotere beleidsvrijheid heeft om ondanks een veroordeling voor een van de genoemde delicten toch een overeenkomst aan te gaan.
De in artikel 4 lid 1 sub a t/m sub f genoemde delicten staan genoemd in de Aanbestedingswet en vloeien voort uit de aanbestedingsregelgeving van de Europese Unie. Aangezien partijen ook in een ander land dan Nederland veroordeeld kunnen zijn, acht de gemeente het vanzelfsprekend dat ook naar buitenlands recht met de bedoelde delicten vergelijkbare delicten in principe niet begaan mogen zijn.
Artikel 4 lid 2:
In afwijking van het hiervoor bij de toelichting op artikel 4 lid 1 beschrevene, voorziet de Aanbestedingswet (in artikel 2.88) in uitzonderingen op grond waarvan de gemeente toch kan besluiten een voor een verplichte uitsluitingsgrond veroordeelde gegadigde niet van de kans op gunning uit te sluiten.
De beslissing om in een specifiek geval ondanks het feit dat een Partij veroordeeld is voor een van deinartikel 4 lid 1 bedoelde delicten toch een overeenkomst te sluiten met een Partij, kan alleen door het College van Burgemeester en Wethouders genomen worden.
Artikel 5 lid 1:
De integriteitsrisico’s ‘overtreding van een relevante beroepsgedragsregel’ en ‘een ernstige fout gemaakt hebben in de uitoefening van zijn beroep’ zijn begrippen die een verdere uitwerking behoeven. In de Aanbestedingswet zijn deze in artikel 2.87 genoemde normen niet nader ingevuld. De wetgever heeft het aan de aanbestedende diensten gelaten om aan deze begrippen een interpretatie te geven. Door in deze beleidsregel te verduidelijken welke delicten en andere integriteitskwesties de gemeente in ieder geval onder de uitsluitingsgronden overtreding van een relevante beroepsgedragsregel en ernstige fout gemaakt hebben in de uitoefening van zijn beroep rekent, is voor eenieder voorzienbaar naar aanleiding van welke omstandigheden de gemeente kan besluiten om een Partij van de kans op gunning van een overheidsopdracht uit te sluiten.
Het kader dat de BIO biedt is op alle overeenkomsten van toepassing. De in de BIO benoemde integriteitsrisico’s zijn daarom altijd van toepassing. De toepasselijkheid van het integriteitskader is niet onderworpen aan enige afweging vooraf en geldt zowel in de precontractuele fase tijdens onderhandelingen, tijdens het inkoop- of aanbestedingsproces, als na het sluiten van een overeenkomst en geldt voor elke Partij en elke door een Partij in te schakelen onderaannemer.
De gemeente acht het redelijk en noodzakelijk om de twee facultatieve uitsluitingsgronden die op integriteit zien bij (Europese en nationale) aanbestedingen altijd van toepassing te laten zijn. Het integriteitskader is, juist omdat integriteitsrisico’s van de Partij afhangen en niet van de opdracht in kwestie, immers relevant bij elke overheidsopdracht.
Een onderaannemer dient niet strenger beoordeeld te worden dan de Partij waar de gemeente een overeenkomst mee aangaat. De benodigde toestemming voor het inschakelen van een specifieke onderaannemer ten aanzien waarvan een integriteitsrisico bestaat kan geweigerd worden. Dit kan ook wanneer door een Partij op de specifieke onderaannemer geen beroep wordt gedaan om te kunnen voldoen aan bij een aanbesteding gestelde eisen ten aanzien van financieel economische draagkracht of technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid. De gemeente stelt het uitgangspunt dat zij niet-integere partijen direct noch indirect wenst te faciliteren hierbij voorop.
De gemeente verduidelijkt in de BIO wat zij in ieder geval onder de genoemde uitsluitingsgronden die op integriteit zien verstaat. Zodoende wordt voorkomen dat geschillen over interpretatie van de open-normen ontstaan en wordt bewerkstelligd dat in de praktijk daadwerkelijk een beroep gedaan kan worden op de betreffende uitsluitingsgronden. De gemeente acht het dankzij deze aanpak redelijk en proportioneel om de twee facultatieve uitsluitingsgronden die op integriteit zien op alle te sluiten overeenkomsten van toepassing te laten zijn, zonder de keuze hiervoor telkens afzonderlijk vooraf te hoeven motiveren.
Het College van Burgemeester en Wethouders kan besluiten dat in bepaalde gevallen toestemming vereist is voordat een Partij daadwerkelijk vanwege een bepaalde uitsluitingsgrond uitgesloten wordt van de kans op gunning.
Artikel 5 lid 2:
Het gepleegd hebben van een ‘overtreding in strijd met de beroepsgedragsregels’ is een in artikel 2.87 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet genoemde uitsluitingsgrond. Er worden met name delicten betreffende de beroepsmoraliteit ofwel delicten die de professionele integriteit van een ondernemer in het gedrang brengen mee bedoeld. Bij verplicht Europees aan te besteden overheidsopdrachten geldt dat op deze uitsluitingsgrond een beroep gedaan kan worden indien een Partij voor een van de bedoelde delicten door de strafrechter onherroepelijk is veroordeeld. De gemeente kiest ervoor om hetzelfde kader te hanteren voor uit eigen beweging (nationaal of Europees) aanbestede overheidsopdrachten.
Aangezien in de Aanbestedingswet bepaald is dat ondernemers door middel van de Gedragsverklaring Aanbesteden (GA) kunnen aantonen dat zij niet onherroepelijk veroordeeld zijn voor delicten die als(invulling van een) uitsluitingsgrond gelden, kiest de gemeente ervoor om bij aanbestedingen alleen de delicten waarop de GA ziet te scharen onder het begrip overtreding in strijd met de beroepsgedragsregels. In de artikelen 4.7 van de Aanbestedingswet en artikel 8 van het Aanbestedingsbesluit staat vermeld om welke delicten het gaat. Het gaat onder andere om delicten met een terroristisch oogmerk, misdrijven tegen de veiligheid van de staat/de koninklijke waardigheid/bevriende staten/beschermde personen/Staten-Generaal/de veiligheid van personen of goederen/het openbaar gezag, mensensmokkel/-handel, slavenhandel, mensenroof, vrijheidsberoving, schaking, bedreiging met geweld, belaging, doodslag, moord, dood door schuld, toebrengen zwaar lichamelijk letsel, diefstal, heling, bedrog bijbouw, begunstiging, stroperij, afpersing/afdreiging, verduistering, oplichting, bedrog, schending van ambts-, beroeps- of bedrijfsgeheimen, fabricage van/aanwezig hebben van/handel in verboden middelen of wapens, benadeling van schuldeisers of rechthebbenden.
Artikel 5 lid 3:
Bij andere overeenkomsten dan door de gemeente nationaal of Europees aanbestede overheidsopdrachten (waaronder vastgoedtransacties) geldt het restrictieve uitsluitingskader van de Aanbestedingswet niet. Door ook bij andere overeenkomsten aan te sluiten bij de delicten die bij de afgifte van het verstrekken van de Gedragsverklaring Aanbesteden betrokken kunnen worden, kiest de gemeente echter voor een grotendeels eenduidig integriteitskader. De gemeente benoemt in de beleidsregel voor andere overeenkomsten echter nog een aantal (soorten) delicten waarvan zij het belangrijk vindt om inzichtelijk te maken dat deze ook als integriteitsrisico gezien worden.
Sub d van het artikellid maakt duidelijk dat de gemeente ook elk niet in artikel 5 lid 3 aanhef en sub a t/m c bedoelde maar ook elk ander delict waarvoor een vrijheidsstraf van zes maanden of langer of een boete van de vierde categorie of hoger opgelegd kan worden en dat ziet op de professionele integriteit van die Partij en in strijd met de beroepsgedragsregels wordt geacht. Onder deze categorie delicten vallen naast delicten uit het Wetboek van strafrecht ook diverse in andere wetten benoemde delicten. In het Nederlandse recht is niet alleen het plegen van een delict strafbaar gesteld. Ook de poging daartoe, de uitlokking ervan en de medeplichtigheid eraan zijn apart strafbaar gesteld. De aanhef van dit artikellid maakt de gemeente duidelijk dat zij ook deze delicten, die tenslotte een serieuze vorm van betrokkenheid bij het (gepoogde) ‘hoofddelict’ impliceren, in strijd met de beroepsgedragsregels acht.
Niet alleen de onder a t/m c bedoelde naar Nederlands recht strafbare delicten, maar ook de hiermee vergelijkbare delicten uit andere rechtsstelsels die onder sub a t/m c geacht kunnen worden te vallen en de ‘buitenlandse equivalenten’ van de sub d bedoelde delicten gelden als delicten die de gemeente in strijd met de beroepsgedragsregels acht. Dit wordt in sub e verduidelijkt. De gemeente acht het hierbij vanzelfsprekend dat een naar vreemd recht strafbaar gesteld delict vergelijkbaar is met het erop gelijkende Nederlands delict, ook als het delict naar vreemd recht niet exact dezelfde bestanddelen in de delictsomschrijving bevat als het delict naar Nederlands recht.
In sub c zijn milieudelicten die volgens de Nederlandse wet kwalificeren als misdrijf opgenomen (hieronder vallen o.a. de in artikel 1a sub 1 van de Wet Economische Delicten genoemde delicten voor zover deze opzettelijk zijn begaan). Dit is gedaan vanwege het grote belang dat de gemeente (net als andere overheden) hecht aan bestrijding van milieucriminaliteit. Dat ook de Rijksoverheid hier groot belang aan hecht blijkt uit het feit dat zowel ten aanzien van milieuvergunningen als ten aanzien van de ‘milieusector’ bij aanbestedingen Bibob-advies aangevraagd kan worden.
Voor alle delicten geldt dat zij slechts als in strijd met de beroepsgedragsregels kunnen worden aangemerkt wanneer de delicten de professionele integriteit van de partij in kwestie raken. Het gaat dus niet om delicten die slechts de persoonlijke integriteit raken en geen verband hebben met de beroepsmoraliteit.
Bij aanbestedingen geldt de Gedragsverklaring Aanbesteden (GA) als wettelijk aangewezen bewijsstuk dat door een Partij gebruikt kan worden om aan te tonen dat hij niet veroordeeld is voor een delict dat geldt als verplichte uitsluitingsgrond of dat in strijd is met de beroepsgedragsregels. Echter, indien blijkt dat een Partij nadat de GA verstrekt werd alsnog onherroepelijk veroordeeld werd, kan hij wel op deze grond worden uitgesloten.
Daarnaast betekent het kunnen overleggen van een recente GA niet dat een Partij niet uitgesloten kan worden vanwege het bestaan van een integriteitsrisico. Er kan immers sprake zijn van het door de Partij begaan hebben van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (waar de GA niet op ziet).
Artikel 5 lid 4:
Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet kan de gemeente bij verplicht Europees aan te besteden overheidsopdrachten Partijen ten aanzien waarvan bepaalde integriteitsrisico’s bestaan van de kans op gunning uitsluiten door een beroep te doen op het van toepassing zijn van de uitsluitingsgrond ernstige fout in de uitoefening van het beroep. Anders dan bij de uitsluitingsgrond strijd met de beroepsgedragsregels het geval is, hoeft er om op deze uitsluitingsgrond een beroep te kunnen doen geen sprake te zijn van een veroordeling voor een delict. Dat een fout begaan is hoeft dus niet ‘wettig bewezen’ te worden. De gemeente dient om een Partij van de kans op gunning van een aanbestede opdracht uit te kunnen sluiten echter wel aannemelijk te maken dat een Partij een ernstige fout begaan heeft (zie verder de toelichting bij artikel 5 lid 5). Zoals in de toelichting bij artikel 5 lid 1 reeds beschreven, kiest de gemeente ervoor de uitsluitingsgrond ernstige fout in de uitoefening van het beroepen de daaraan gegeven invulling ook op ‘onverplicht’ uit eigen beweging nationaal of internationaal aanbestede overheidsopdrachten van toepassing te laten zijn.
Dat de uitsluitingsgrond van toepassing is, betekent echter niet dat elke gegadigde die een van de onder de uitsluitingsgrond vallende fouten begaan heeft daadwerkelijk van de kans op gunning uitgesloten zal worden. Bij elke daadwerkelijk voorgenomen uitsluiting van een Partij van de kans op gunning van een overheidsopdracht dient immers vooraf beoordeeld te worden of de uitsluiting in het specifieke geval proportioneel is.
Vanzelfsprekend dient de gemeente de gegadigden bij een specifieke aanbesteding eveneens gelijk aan elkaar te behandelen. Wel kan de gemeente indien bepaalde integriteitsrisico’s zich bij een specifiek type opdracht of in een bepaalde branche relatief vaak voordoen, vooraf extra hoge eisen aan het (onbesproken) gedrag van de te selecteren opdrachtnemer(s) stellen.
Artikel 5 lid 5:
Ook het gegeven dat gevaar bestaat dat uit gepleegde strafbare feiten verkregen op geld waardeerbare voordelen benut worden of strafbare feiten gepleegd zullen worden, wordt beschouwd als ernstige fout in de uitoefening van het beroep. Daarnaast wordt onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaan het gevaar dat een strafbaar feit is gepleegd met het oogmerk om een overeenkomst met de gemeente te sluiten. Deze systematiek sluit aan bij artikel 9 lid 3 Wet Bibob en heeft betrekking op alle overeenkomsten van de gemeente, niet enkel op vastgoedtransacties. Dergelijke gevaren kunnen blijken uit een Bibob-advies, maar dat kan ook blijken uit andere feiten of omstandigheden. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat als de gemeente bij een specifieke Europese aanbesteding aannemelijk kan maken dat een van deze ernstige gevaren ten aanzien van een Partij bestaat, de gemeente de Partij kan uitsluiten van de kans op gunning.
In artikel 6 worden deze risico’s ook genoemd als aanleiding op basis waarvan een Partij bij Europees aanbestede overheidsopdrachten geweerd kan worden wegens het niet voldoen aan (in het bestek)gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van financieel economische draagkracht. De gemeente kiest ervoor om deze risico’s bij beide criteria onder te brengen.
Artikel 5 lid 6:
Voor de bij aanbestedingen geldende uitsluitingsgrond die ziet op het door een Partij gemaakt hebben van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep geldt niet de eis dat deze moet worden bewezen op basis van een onherroepelijke veroordeling. De gemeente moet aannemelijk maken dat er sprake is geweest van een ernstige fout. (zie artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet). De gemeente kan alle informatie waarover zij beschikt gebruiken om te onderbouwen dat het aannemelijk is dat een Partij een ernstige fout gemaakt heeft.
In het artikellid worden diverse manieren en middelen genoemd waarmee de gemeente aannemelijk kan maken dat een ernstige fout gemaakt is. Deze opsomming is opgenomen zodat voor alle toekomstige gegadigden voor door de gemeente aanbestede opdrachten voorzienbaar is dat (juist ook) deze middelen aangewend kunnen worden.
Indien de gemeente zich baseert op een eigen ervaring met de partij zal deze ervaring ook betrouwbaar moeten zijn en moeten kunnen worden geverifieerd. Hiermee moet worden voorkomen dat op basis van een enkele uitspraak of mening van een individuele ambtenaar wordt aangenomen dat er sprake is van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep.
De gemeente acht het gemaakt hebben van mededingingsrechtelijke fouten als bedoeld in artikel 5 lid4 sub f in ieder geval aannemelijk kan maken wanneer de fout blijkt uit beschikkingen van (het bevoegde orgaan van) de Autoriteit Consument en Markt of van de Europese Commissie wanneer daar geen bezwaar of beroep tegen is ingesteld.
In artikel 4.7 lid 1 sub c en sub d van de Aanbestedingswet is bepaald dat bij het verzoek om een Gedragsverklaring Aanbesteden (GA) ook onherroepelijke beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt en van de Europese Commissie betrokken kunnen worden. De motivering van de weigering vaneen GA waaruit blijkt dat van een dergelijke beschikking sprake is, is hierdoor – naast de beschikking zelf -een voorbeeld van een middel waarmee de gemeente aannemelijk kan maken dat een ernstige fout gemaakt is.
Zoals blijkt uit de aanhef van het artikellid, is de opsomming van middelen/methoden niet limitatief bedoeld. Ook in deze opsomming niet opgenomen bronnen of middelen kunnen dus gebruikt worden om het gemaakt hebben van een ernstige fout aannemelijk te maken.
Artikel 5 lid 7:
Conform artikel 2.87 lid 1 sub d van de Aanbestedingswet geldt dat een Partij van de kans op gunning van een Europees aanbestede opdracht uitgesloten kan worden indien deze niet voldaan heeft aan de verplichte afdracht van sociale zekerheidsbijdragen respectievelijk belastingen. De gemeente is van mening dat ook dergelijke vormen van ‘wanbetalen’ een integriteitsrisico an sich vormen en noemt deze uitsluitingsgronden derhalve ook specifiek in de BIO.
Artikel 6:
Bij een aanbesteding kan de gemeente aan Partijen geschiktheidseisen stellen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht. Indien een gegadigde of inschrijver niet kan aantonen dat hij aan de gestelde eisen voldoet, dan dient de aanmelding of inschrijving in kwestie buiten de verdere aanbestedingsprocedure gehouden te worden. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Bibob blijkt dat de wetgever er van uit gaat dat financiering uit criminele gelden kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van aantasting van de financiële en economische draagkracht. Door dit expliciet op te nemen in dit artikel verduidelijkt de gemeente dat zij in een voorkomend geval een beroep kan doen op het niet voldoen aan deze geschiktheidseis. De overtuiging dat een van de genoemde ernstige gevaren-daadwerkelijk bestaat kan ontstaan op basis van reeds bij de gemeente bekende informatie of de resultaten van een door de gemeente verrichte screening. Dat een van de genoemde gevaren bestaat kan eveneens blijken uit een Bibob-advies.